一、契约实施机制的演进
由于契约总是不完全的,这就给交易双方提供了采取机会主义行为的可能性,这使得契约的实施机制变得十分必要。
契约实施机制的形成是一个演进的过程。最初,契约主要靠私人的自我实施。当交易扩大到一定范围后,出现了私人第三方介入契约实施。最后,随着市场交换的不断扩张,民族国家逐渐取代私人成为契约的首要的第三方实施机制。
(一)契约的私人自我实施机制
契约的私人自我实施机制主要是通过对交易一方的违约行为施加一种私人惩罚来保证交易的正常进行。这种私人惩罚有两种形式:一是直接终止交易关系。二是违约者因自己的市场声誉贬值而遭受的损失。
契约能够自我实施,其真正基础是契约方之间的利益上的相互依赖性。
在私人契约中,个人是拥有一定履约资本的。当然,私人拥有的履约资本是有限的。
(二)私人作为第三方的契约实施机制
第三方介入契约实施的形成与交易范围的扩大有密切的联系 。
第三者介入契约实施,使契约的实施机制得以改进。
第三方实施机制也有一个从私人实施到组织实施的发展过程。
(三)国家作为第三方的契约实施机制
青木昌彦说:“随着市场交换的不断扩张,民族国家将逐渐成为首要的保护和实施合同的第三方实施机制。虽然人们以拒绝购买未来服务的方式可以约束私人第三方实施者重复以往的欺骗行为,但统一的中央政府拥有疆域内排他性和强制性管辖权,除非移民,否则居民无法退出管辖;即便逃离本国,别国政府也没有义务接受。而且,私人第三方实施者缺乏司法效力。相比之下,中央政府则垄断了对暴力的合法使用权,实施司法裁决,并向私人征税。”
国家取代私人和行业组织介入契约实施的理由
第一,由国家统一行使执行契约和监督契约的职能具有规模效益。如果契约的履行职能完全由私人和行业协会来承担,那么,每一契约的各方都须为此而投入资源。从社会总量来看,这些分散投资的总规模可能远远大于由国家集中投资的规模。当契约需要强制履行时,国家拥有的暴力潜能可以有效地保证契约的实施。
第二,国家要垄断契约的强制执行是因为它可以带来丰厚的收益。
国家通过契约法介入契约,不仅可以约束契约当事人的机会主义行为,而且还可以用来填补不完全契约的空缺。
法律弥补契约的缺口是通过默示条款进行的。 所谓默示条款指的是契约本身虽未规定,但在纠纷发生时由法院确认的契约中应当包括的条款。这种默示条款按照不同的判断标准可分为三类:一类是事实上的默示条款,指的是契约中未明确规定,但根据当事人的意图必须包括在内的条款;另一类是法律上的默示条款,指的是那些虽然当事人并无此意,但法律规定应当包括的条款;最后一类是习惯上的默示条款,指根据习惯和惯例应包括在契约中的条款。仅凭当事人议定契约条款免不了挂一漏万,但通过加插三类默示条款,契约的完备程度会显著提高。这无疑有助于契约的实施。
1.契约的私人自我实施机制
契约的私人自我实施机制主要是通过对交易一方的违约行为施加一种私人惩罚来保证交易的正常进行。这种私人惩罚有两种形式:一是直接终止交易关系。二是违约者因自己的市场声誉贬值而遭受的损失。
契约能够自我实施,其真正基础是契约方之间的利益上的相互依赖性。
在私人契约中,个人是拥有一定履约资本的。当然,私人拥有的履约资本是有限的。
2.私人作为第三方的契约实施机制
第三方介入契约实施的形成与交易范围的扩大有密切的联系 。
第三者介入契约实施,使契约的实施机制得以改进。
第三方实施机制也有一个从私人实施到组织实施的发展过程。
3.国家作为第三方的契约实施机制
青木昌彦说:“随着市场交换的不断扩张,民族国家将逐渐成为首要的保护和实施合同的第三方实施机制。虽然人们以拒绝购买未来服务的方式可以约束私人第三方实施者重复以往的欺骗行为,但统一的中央政府拥有疆域内排他性和强制性管辖权,除非移民,否则居民无法退出管辖;即便逃离本国,别国政府也没有义务接受。而且,私人第三方实施者缺乏司法效力。相比之下,中央政府则垄断了对暴力的合法使用权,实施司法裁决,并向私人征税。”
国家取代私人和行业组织介入契约实施的理由
第一,由国家统一行使执行契约和监督契约的职能具有规模效益。如果契约的履行职能完全由私人和行业协会来承担,那么,每一契约的各方都须为此而投入资源。从社会总量来看,这些分散投资的总规模可能远远大于由国家集中投资的规模。当契约需要强制履行时,国家拥有的暴力潜能可以有效地保证契约的实施。
第二,国家要垄断契约的强制执行是因为它可以带来丰厚的收益。
国家介入契约的积极作用
国家通过契约法介入契约,不仅可以约束契约当事人的机会主义行为,而且还可以用来填补不完全契约的空缺。
法律弥补契约的缺口是通过默示条款进行的。 所谓默示条款指的是契约本身虽未规定,但在纠纷发生时由法院确认的契约中应当包括的条款。这种默示条款按照不同的判断标准可分为三类:一类是事实上的默示条款,指的是契约中未明确规定,但根据当事人的意图必须包括在内的条款;另一类是法律上的默示条款,指的是那些虽然当事人并无此意,但法律规定应当包括的条款;最后一类是习惯上的默示条款,指根据习惯和惯例应包括在契约中的条款。仅凭当事人议定契约条款免不了挂一漏万,但通过加插三类默示条款,契约的完备程度会显著提高。这无疑有助于契约的实施。
二、默认契约防范敲竹杠问题的作用
在现实中,契约安排除了在条款的完备程度上存在差异,更为重要的是,它们的事后执行也存在很大的差异。事实上,交易费用经济学家大都将治理“敲竹杠”问题的契约的执行环节或事后支持制度看作是一个核心问题,并将大量的文献放在了合同的实施或执行方面。
在人们的印象里,如果合同在执行过程中出现纠纷和争端,合同方一般会诉诸法院来解决,即由政府或其他外部机构通过法律来实施合同。其实,在现实的大多数合同履行中,人们往往不是依赖于法院根据合同条款所施加的裁决和强制履行,而是依赖于合同方自我实施的履行机制来解决不完全合同问题和纠纷,并且,这被看作是履行不完全合同的有效工具。
在现实经济生活中,由于合同的不完全性,合同执行过程中出现争议不可避免。尽管不少合同行为的争端最后可能通过诉诸法院来解决,但是,大多数合同行为的争端往往是依赖习惯、诚信、信誉等因素的作用来解决。也就是,合同各方可能是尽量依靠他们自己的力量与方式来解决合同的争端,而不是诉诸法律。这就产生了自我实施合同或默认契约的观念。因为,在当事人看来,利用法律程序是要花费成本,甚至是高昂的成本。将包括了遗漏条款和模糊不清的陈述的不完全合同的纠纷交付法院,由法官和陪审团裁决,无异于一场代价昂贵的赌博,因为他们未必具备合同所涉及的专业知识和信息。因此,自我实施的合同更为常见。威廉姆森等人从不同角度研究了这一问题。
比较而言,通过法院实施的明确契约,能够较有效地解决或抑制机会主义问题,但实施成本高昂;自我实施的默认契约成本较低,但很难解决机会主义问题。因此,对默认契约或合同的自我实施的研究集中于如何克服机会主义问题。
威廉姆森在对合同做了上述分析之后将分析的重点放在了关系性契约尤其是用来保证契约实施的私人安排(私人秩序)上,将契约的执行环节或事后支持制度看作是一个核心问题。他(1985)认为,法庭并不适合维护交易的长期性,法庭本身不可能是克服机会主义行为的唯一依靠,而且法庭也受机会主义行为(如律师)和有限理性(如法官)的影响,因此,如果可能,法庭秩序就会被私人秩序取代或补充,也就是被合同双方的自我实施协议所取代。在私人秩序中,事前达成的防范机会主义的保证措施起着关键作用。通过提供质物、抵押、公开保证书,通过一体化治理,或者通过订立自我实施协议,承诺具备了可信赖性,可以保证合同得到实施。一般情况下,交易双方都了解那些强有力的法律范围以外的制裁措施,当基本的行为准则被违背时,这些制裁措施就会生效。

