【技能目标】
·1.保证（保证合同、保证方式、保证人资格等） 
·2.抵押权（不得抵押的财产、抵押权的实现） 
·3.质权和留置 
·4.定金（定金合同、合同生效、定金数额） 

 开篇案例

【背景】A房地产开发公司与B公司共同出资设立了注册资本为80万元人民币的C有限责任公司。A的协议出资额为70万元，但未到位；B的出资额为10万元，已经到位。C公司成立后与D银行设立了一个借款合同，借款额为50万元人民币，期限为1年，利息5万元。该借款公司由E公司作为担保人，E公司将其一处评估价为80万元的土地使用权抵押给了D银行。C公司在经营中亏损，借款到期后无力还款。
【问题】
1、D银行能否要求A公司承担还款责任，为什么？
2、D银行能否要求B公司承担还款责任，为什么？
3、D银行能否要求C公司承担还款责任，为什么？
4、D银行能否要求E公司承担还款责任，为什么？

一、担保与担保合同的规定 
1、担保是指当事人根据法律规定或者双方约定，为促使债务人履行债务实现债权人的权利的法律制度。
2、《担保法》规定，自借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。
3、担保合同是主合同的从合同，主合同无效、担保合同无效。
二、建设工程保证担保的方式和责任 
   （一）保证的基本法律规定 
    1、保证合同 
    保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。 
    2、保证方式 
    保证的方式有两种： 
   （1）一般保证； 
   （2）连带责任保证。 
    当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。 
    当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任 
保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 
     当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 
    3、保证人资格 
    具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。但是，以下组织不能作为保证人： 
   （1）国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。 
   （2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。 
   （3）企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。 
    4、保证责任 
    保证合同生效后，保证人就应当在合同约定的保证范围和保证期间承担保证责任。 
    保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 
    保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。 
    一般保证的保证人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。 
      （二）建设工程施工常用的担保种类 
    1、施工投标保证金 
    2、施工合同履约保证金 
    3、工程款支付担保 
    4、预付款担保

三、抵押权
抵押是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。
债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：
1、建筑物和其他土地附着物；
2、建设用地使用权；
3、以招标、拍卖、公开协商等方式取得荒地等土地承包权；
4、生产设备、原材料、半成品、产品；
5、正在建造的建筑物、船舶、航空器；
6、交通运输工具；
7、法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
四、质权
（一）定义和种类

1、按照《担保法》《物权法》的规定，质押是是指债务人或者第三人将其动产或权利转移交债权人占有，将该动产或权利作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权按照法律规定以该动产或权利折价或者以拍卖、变卖该动产或权利的价款优先受偿。
2、质押分为动产质押和权利质押。
（二）可以质押的权利包括
1、汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；
2、依法可以转让的股份、股票；
3、依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权的财产权；
4、依法可以质押的其他权利。
五、留置
是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿权。
六、定金
1、当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。
2、债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。
3、给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
七、建设工程民事责任的种类及承担方式

八、建设工程行政责任的种类及承担方式
1、行政处罚
警告、罚款、没收违法所得、责令限期改正、责令停产停业、取消一定期限内参加依法必须进行招标的项目的投标资格、责令停止施工、降低资质等级、吊销资质证书（同时吊销营业执照）、责令停止执业、吊销执业资格证书或其他许可证等。
2、行政处分
警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。
九、建设工程刑事责任的种类及承担方式

开篇案例分析：

【分析】
1、可以要求A公司承担还款责任。因为，A公司的注册资金没有到位，应当在认缴出资额的范围内对C公司的债务承担连带责任。按照2013年12月经修改后公布的《公司法》第3条规定：“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。”A公司是C公司的股东，认缴的出资额为70万，但没有到位，D银行有权要求A公司在70万元限额内承担还款责任。
2、不能要求B公司承担还款责任。因为，按照《公司法》第3条规定：“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。”B公司认缴的出资额已经到位，B公司以其认缴的出资额为限对C公司的债务承担还款责任。
3、可以要求C公司承担还款责任。因为，D银行与C公司存在合同关系，C公是债务人。《合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除公司。”
4、不能要求E公司承担还款责任。E银行作为抵押人而不是债务人，D银行只能要求处分抵押物，无权要求E公司承担连带责任。《担保法》第33条规定，“债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。“第53条规定：”抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。“因此，当抵押物价款低于担保的数额时，债权人只能向债务人主张债权。