【技能目标】

1、承包的方式；

2、承包的法律规定；

3、分包的法律规定。

 开篇案例

【背景 】   A施工公司中标了某大型建设项目的桩基工程施工任务，但该公司拿到桩基工程后，由于施工力量不足，就将该工程全部转交给了具有桩基施工资质的B公司。双方还签订了《桩基工程施工合同》，就合同单价、暂定总价、工期、质量、付款方式、结算方式以及违约责任等做了约定。在合同签订后，B公司组织实施并完成了该桩基工程施工任务。建设单位在组织竣工验收时，发现有部分桩基工程质量不符合规定的质量标准，便要求A公司负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失。但A公司以该桩基工程已交由B公司施工为由，拒不承担任何的赔偿责任。
【问题】
(1)  A公司在该桩基工程的承包活动中有何违法行为?
(2)  A公司是否应对该桩基工程的质量问题承担赔偿责任?

一 建筑工程承包
1 建设工程承包制度包括总承包、共同承包、分包等制度；
2  承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。
禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

二 建筑工程总承包的规定
1、建设工程总承包分工程总承包和施工总承包
施工总承包：是指建筑工程发包方将施工任务（一般指土建部分）发包给具有相应资质条件的施工总承包单位。
工程总承包是指从事工程总承包的企业受建设单位的委托，按照工程总承包合同的约定，对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等实行全过程或若干阶段的承包。方式分为有EPC（设计-采购-施工）、DB（设计-施工）、EP（设计-采购）、和PC（采购-施工）      

2、《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》中规定，装配式建筑原则上应采用工程总承包模式。政府投资工程应完善建设管理模式，带头推行工程总承包。
3、工程总承包企业应当具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质，相应的财物、风险承担能力，同时具有相应的组织机构、项目管理体系、项目管理专业人员和工程业绩。
4、《建筑法》规定，建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

三 建筑工程总承包企业的资质管理 
（1）我国对工程总承包不设立专门的资质。
（2）可依法在资质许可范围内相应等级的建设工程总承包业务。
（3）但：承接施工总承包业务的，必须是取得施工总承包资质的企业。
（4）我国建筑企业资质分：施工总承包资质、专业承包资质和施工劳务资质。

四 建筑工程共同承包
（1）是指由两个以上具备承包资格的单位共同组成非法人的联合体，以共同的名义对工程进行承包的行为。
（2）《建筑法》第27条规定：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。”
（3）两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照自己等级低的单位的业务许可范围承揽工程。 
   （4）联合体中各成员单位的责任承担
a 内部责任
组成联合体的成员单位投标之前必须要签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。
b 外部责任
共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。
负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。

五 建筑工程分包制度
   1 分包的规定
（1）分包，是指总承包单位将其所承包的工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他承包单位完成的活动。
（2）分包分为专业工程分包和劳务作业分包。
（3）专业工程分包：是指总承包单位将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他承包单位完成的活动。
（4）劳务作业分包：是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。
2 分包的范围
（1）建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。
（2）禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。
（3）禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
（4）施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
3.分包单位的条件与认可
（1）《建筑法》规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；
（2）除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。
（3）认可分包单位与指定分包单位是不同的。认可是在总承包单位已经作出选择的基础上进行确认，而指定则是首先由建设单位作出选择。
（4）招标人不得直接指定分包人。
4.违法分包
《建筑法》明确规定：禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。也禁止分包单位将其承包的工程再分包。
依据《建筑法》、《建设工程质量管理条例》更进一步将违法分包的情形界定为：
总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；
建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；
施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；
分包单位将其承包的建设工程再分包的。
5.转包
转包指的是承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

开篇案例分析：

   (1)本案中A公司存在着严重违法的转包行为。
《建筑法》第28条规定:“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《建设工程质量管理条例》第78条进一步明确规定: “本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”
(2) A公司不仅应对该桩基工程的质量问题依法承担连带赔偿责任，还应当接受相应的行政处罚。《建筑法》第67条规定:“承包单位将承包的工程转包的，……责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。承包单位有以上规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”《建设工程质量管理条例》第62条进一步规定:“违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，……对施工单位处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”