【技能要求】

1、建设法规的概念、特征、作用；

2、建设法律关系三要素；

3、建设法规体系的概念、法律部门、法的形式及效力层级。

开篇案例：

【背景】某建筑公司未经招投标与某学校签订一教学楼施工合同，明确施工单位要保质保量保工期完成学校的教学楼施工任务。工程延期30天后竣工，承包方向学校提交了竣工报告。竣工验收合格后，学校即投入了使用。使用过程中，校方发现了教学楼存在着质量问题，要求施工单位修理。施工单位则百般托词，不承担责任。后诉诸法律，经审判，该施工单位违反了《建筑法》、《招投标法》、《合同法》及《某市**条例》、《某市**办法》。

【问题】

1.本案例中，以上5种法律在建设法规体系中属于什么法律形式？效力层级是怎样的？

一 建设法规的定义及法律关系三要素 

1、建筑法规：是指国家权力机关或授权的行政机关，由国家强制力保障实施，旨在调整国家及其有关机构、企事业单位、社会团体、公民之间在建设活动中或建设行政管理活动中发生的各种社会关系的法律规范的统称。

2、建筑法规调整的对象和关系
（1）建设活动中的行政管理关系。国家及其建设行政主管部门与建设单位、设计单位、施工单位、建筑材料和设备生产供应单位及建设监理等中介服务之间发生的相应管理与被管理与服务。
（2）建设活动中的经济协作关系。一种平等自愿、互利互助的横向协作关系。一般应以合同的形式确定。合同是法人之间为了实现一定的经济目的、明确相互的权利义务关系的协议。
（3）建设活动中的民事关系。指因从事建设活动而产生的国家、单位法人、公民之间的民事权利、义务关系。有关自然人的损害、侵权、赔偿关系。
3、建设法规的基本特征和作用
（1）基本特征 
1）行政性

      是指具有以行政指令手段调整建设法律关系的属性。这一特征决定了工程建设法规必然要采用能直接体现行政命令的调整方法,即以行政指令为主的方法调整工程建设法律关系。调整方式包括:

①授权。国家通过工程建设法律规范,授予国家工程建设管理机关某种管理权限或具体的权力,对工程建设进行监督管理。例如,规定设计文件的审批权限、工程建设质量监督、工程建设合同的监督等。

②命令。国家通过工程建设法律规范赋予工程建设法律关系主体某种作为的义务。例如,限期拆迁房屋,进行企业资质认定,领取开工许可证等。

③禁止。国家通过工程建设法律规范赋予工程建设法律关系主体某种不作为的义务,即禁止主体某种行为。例如,严禁利用工程建设承发包索贿受贿,严禁无证设计、无证施工,严禁工程建设转包、肢解发包、挂靠等行为。

④许可。国家通过工程建设法律规范,允许特别的主体在法律允许范围内有某种作为的权利。例如,房屋建筑工程施工总承包企业资质等级,特级企业可承担各类房屋建筑工程的施工;一级企业可承担40层以下、各类跨度的房屋建筑工程的施工;二级企业可承担30层以下、单跨跨度30m 以下的房屋建筑工程的施工;三级企业可承担14层以下、单跨跨度24m 以下的房屋建筑工程的施工。

⑤免除。国家通过工程建设法律规范,对主体依法应履行的义务在特定情况下予以免除。例如,用炉渣、粉煤灰等废渣作为主要原料生产建筑材料的可享有减、免税的优惠等。

⑥确认。国家通过工程建设法律规范,授权工程建设管理机关依法对有争议的法律事实和法律关系进行认定,并确定其是否存在,是否有效。例如,各级工程建设质量监督站检查受监工程的勘察、设计、施工单位和建筑构件厂的资质等级和营业范围,监督勘察、设计、施工单位和建筑构件厂是否严格执行技术标准,并检查其工程(产品)质量等。

⑦计划。国家通过工程建设法律规范,对工程建设进行计划调节。计划可分为量两种:一种是指令性计划,另一种是指导性计划。指令性计划具有法律约束力,具有强制性；当事人必须严格执行,违反指令性计划的行为,要承担法律责任。指令性计划本身是行政管理。指导性计划一般不具有约束力,是可以变动的,但是在条件可能的情况下也是应该遵守的。例如,工程建设必须执行国家的固定资产投资计划。

⑧撤销。国家通过工程建设法律规范,授予工程建设行政管理机关,运用行政权力对某些权利能力或法律资格予以撤销或消灭。例如,没有落实工程建设投资计划的项目必须停建、缓建,对无证设计、无证施工、转包和挂靠等行为坚决予以取缔。

2）经济性

      是指工程建设活动会直接为社会创造财富，工程建设活动的重要目的之一就是要实现其经济效益，为国家增加积累。工程建设法的经济性既包括财产性,也包括其与生产、分配、交换、消费的联系性。例如,工程建设勘察设计、施工安装等都直接为社会创造财富。随着工程建设的发展,其在国民经济中的地位日益突出。邓小平同志早在1980年4月曾明确指出:建筑业是可以为国家增加积累的一个重要产业。许多国家把建筑业看作是国民经济的强大支柱之一,不是没有道理的。可见,作为调整建筑行业的工程建设法的经济性是非常明显的。

3）政策性

    是指建设法规体现着国家的建设政策。它一方面是实现国家建设政策的工具，另一方面也把国家建设政策规范化。国家工程建设形势总是处于不断发展变化之中,工程建设法要随着工程建设政策的变化而变化,灵活而机敏地适应不断变化的工程建设形势的客观需要。例如,国家人力、财力、物力紧张时,基建投资就要压缩,通过法律规范加以限制；国力储备充足时,就可以适当增加基建投资,同时以法律规范予以扶植、鼓励。可见,工程建设法的政策性比较强,相对也比较灵活。

（2）作用
1）规范、指导建设行为。
2）保护合法建设行为。
3）处罚违法建设行为。
4、建设法律关系的概念

      法律关系是指由建设法律规范所确定和调整的一定社会关系之间的权利义务关系，由法律关系主体、客体和内容三个要素构成。

建设法规法律关系主体

是建设法律关系的参加者，是指参加建设活动，受建设法律规范调整，在法律上享有权利、承担义务的人。在我国，建设法律关系的主体十分广泛。

(1)自然人或公民。自然人是指因出生而获得生命的人类个体，是权利主体或义务主体最基本的形态，一般包括本国公民、外国公民和无国籍人。公民是指取得一国国籍并根据该国宪法和法律规定享有权利和承担义务的人。自然人的概念比公民的概念更广泛。自然人在建设活动中可以成为建设法律关系的主体，例如，注册建筑师、注册结构工程师、注册监理工程师等与有关发包单位签订合同时即成为建设法律关系的主体。

(2)法人。法人是与自然人相对应的概念，是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。根据《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第37条的规定：“法人必须依法成立；有必要的财产或者经费；有自己的名称、组织机构和场所；能够独立承担民事责任。”法人是建设活动中最主要的主体。

法律关系客体

是指建设法律关系主体享有的权利和承担的义务所共同指向的对象。建设主体为了某一客体，相互之间才会建立起一宗的权利义务关系。

这里的权利义务所指向的对象，就是建设法律关系的客体，主要包括以下几类：

法律关系内容

即建设法律关系主体享有的权利和应承担的义务。这是建设法律关系的核心，直接体现了主体的要求和利益。

(1)建设权利。即建设法律关系的主体可以要求其他主体做出某种行为或不做某种行为，以实现自己的权利，也可以因其他主体的行为而导致自己的权利不能实现时要求国家机关予以保护予以制裁。如施工合同中建设单位享有获得符合质量要求的建筑产品的权利，施工单位享有获得工程进度款的权利。

(2)建设义务。是指建设法律关系主体因为按照法律规定或约定而承担的责任。权利和义务是相互对应的，相应主体应自觉履行建设义务，义务主体如果不履行或不适当履行，就要承担相应的法律责任。如建筑材料供应合同法律关系中，材料供应商的义务就是按照合同约定的时问、地点、质量标准、规格和数量向建设单位或施工单位提供符合合同约定要求的建筑材料，而采购方即建设单位或施工单位的义务就是按照合同约定的方式向材料供应商支付材料款。只有双方都按照合同约定履行了各自的义务，才能实现其相应的权利。

二 法律体系的基本框架

（一）法律体系：

又称法的体系。通常指由一个国家现行的各个部门法构成的有机联系的同一整体。

（二）建设工程法律体系：

把已经制定的和需要制定的建设法律、建设行政法规和建设部门规章和地方建设法规、地方政府规章科学地衔接起来，形成一个相互联系、相互补充、协调配套的完整统一的框架体系。

（1）建设法律

（2）建设行政法规

建设法规体系 （3）建设部门规章

（4）地方性建设法规

（5）地方性建设规章

                          法律体系基本框架

三 法的形式

四 法的效力层级
1、宪法至上；

宪法是具有最高法律效力的根本大法，具有最高的法律效力。

2、上位法优于下位法；

      在我国法律体系中，法律的效力是仅次于宪法而高于其他法的形式。行政法规的法律地位和

法律效力仅次于宪法和法律，高于地方性法规和部门规章。地方性法规的效力，高于本级和下级地方政府规章。省、自治区人民政府制定的规章的效力，高于本行政区域内的较大的市人民政府制定的规章。 
3、特别法优于一般法；

      特别法优于一般法，是指公法权力主体在实施公权力行为中，当一般规定与特别规定不一致时，优先适用特别规定。《立法法》规定，同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。 

4、新法优于旧法；

     新法、旧法对同一事项有不同规定时，新法的效力优于旧法。《立法法》规定，同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。 

5、需要由有关机关裁决适用的特殊情况。

（1）法律之间对同一事项新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。

（2）行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。

（3）地方性法规、规章之间不一致时：

1）同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。

2）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院

认为应当适用地方性法规的，应当决定在改地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全

国人民代表大会常务委员会裁决。

3）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。

4）根据授权指定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，全国人民代表大会常务委员会裁决。