【技能目标】

1、建设工程发包的法定规定；

2、必须招标的建设工程；

3、可以不进行招标的建设工程。

开篇案例：

【背景】某工程项目，建设单位通过招标选择了一家具有相应资质的监理单位中标，并在中标通知书发出后与该监理单位签订了监理合同，后双方又签订了一份监理酬金比中标价降低8%的协议。在施工公开招标中，有ABCD等施工企业报名投标，经资格预审均符合资格预审文件的要求，但建设单位以A施工企业是外地企业为由，坚持不同意其参加投标。
【问题】
（1）建设单位与监理单位签订的监理合同有何违法行为，应分别如何处罚？
（2）外地施工企业是否有资格参加本工程项目的头，建设单位的做法应如何处罚？

一、建筑工程发包

1、定义：指建设单位采用一定的方式，在政府管理部门的监督下，遵循公开、公正、公平的原则，择优选定设计、施工等单位的活动。
2、发包的方式：
          以招标投标为主，直接发包为辅

二 建筑工程发包的法律规定

1、发包单位发包行为的规范（建筑法规定）
第17条：发包单位及其工作人员在建筑工程发包中不得收受贿赂、回扣或者索取其他好处。——底限思维

第22条：建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。
第25条：按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产商、供应商。
2、发包活动中政府及其所属部门权力的限制（建筑法规定）
第23条：政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定发包单位将招标发包的建筑工程发包给指定的承包单位。
3、禁止直接发包（建筑法规定）
第24条：提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程直接发包。

 三  建设工程招标投标的定义
建设工程招标投标：
    是建设单位对拟建的建设工程项目通过法定的程序和方式吸引承包单位进行公平竞争，并从中选择条件优越者来完成建设工程任务的行为。

四  建设工程必须招标的范围
      根据《招标投标法》第3条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
    (1)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;
    (2)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;
    (3)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

       经国务院批准，2018年3月国家发展和改革委员会发布的《必须招标的工程项目规定》中规定，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：（1）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；（2）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或主导地位的项目。

      不属于以上规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制定，报国务院批准。

五 建设工程必须招标的规模标准
      按照《必须招标的工程项目规定》，必须招标范围内的各类勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：
    （一）施工单项合同估算价在 400 万元人民币以上；
    （二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在 200万元人民币以上；
    （三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在 100万元人民币以上。
　  同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。

六 可以不进行招标的建设工程项目
1、上述招标范围和标准以外的项目；
2、涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标项目，按照国家有关规定可以不进行招标；
3、需要采用不可替代的专利或者专有技术的项目；
4、采购人依法能够自建、生产或者提供的项目等；
5、已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；
6、需要向原承包人采购的工程、货物或服务，否则将影响施工或者功能配套要求；
7、国家规定的其他特殊情形。

      《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发【2017】19号）中规定，在民间投资的房屋建筑工程中，探索由建设单位自主决定发包方式。对依法通过竞争性谈判或单一来源方式确定供应商的政府采购工程建   设项目，符合相应条件的应当办法施工许可证。

七 建设工程招标方式
1、公开招标和邀请招标
（1）公开招标是指，招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。
（2）邀请招标是指，招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。
2、总承包招标和两阶段招标
（1）招标人可以依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或部分实行总承包招标。
（2）对技术复杂或无法精确拟定技术规格的项目，可用两阶段招标；
第一阶段：可提交不带报价的技术建议；
第二阶段：按第一阶段的内容，提交包括最终技术方案和投标报价的投标文件。

八 建设工程招标投标交易场所
1、《招标投标法实施条例》规定，设区的市级以上地方人民政府可以根据实际需要，建立统一规范的招标投标交易场所，为招标投标活动提供服务。
招标投标交易场所不饿与行政监督部门存在隶属关系，不得以营利为目的。
3、国家鼓励利用信息网络进行电子招标投标。
4、依法必须进行公开招标项目的上述相关公告应当在电子招标投标交易平台和国家制定的招标公告媒介同步发布。
5、投标人应当在投标截止时间前完成投标文件的传输递交，并可以补充、修改或者撤回投标文件。
6、电子招标投标活动及相关主题应当自觉接受行政监督部门、监察机关依法实施的监督、监察。

九 禁止肢解发包的规定
1.肢解发包是指建设单位将本应由一个承包单位整体承建完成的建设工程肢解成若干部分，分别发包给不同承包单位的行为。
2.建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将其里面的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。

十 禁止限制、排斥投标人的规定
1.《招标投标法》规定，依法必须进行招标的项目，其招标投标活动不受地区或者部门的限制。
2.任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标，不得以任何方式非法干涉招标投标活动。

开篇案例分析：

（1）《招标投标法》第46条规定：“招标人和中标人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”对此，应当依据《招标投标法》第59条关于“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款”的规定，予以相应的处罚。
（2）《招标投标法》第6条规定：“依法必须招标的项目，其招标投标活动不受地区或者部门的限制。任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标，不得以任何方式非法干涉招标投标活动。”本案中的建设单位以A施工企业是外地企业为由，不同意其参加投标，是一种限制或者排斥本地区以外法人参加投标的违法行为。A施工企业经资格预审符合资格预审文件的要求，是由资格参加本工程项目投标的。对此，《招标投标法》第51条规定：“招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的，对潜在投标人实行歧视待遇的，强制要求投标人组成联合体共同投标的，或者限制投标人之间竞争的，责令改正，可以处1万元以上5万元以下的罚款。”