第二节   涉及淫秽案件的查处

 

【插入视频】男女在大理闹市拍裸照裸拍上传是否违法？

2016年5月25日，云南省大理市两名青年男女将自己在学校、酒吧门口、青年旅舍周边拍摄的多张裸照（经鉴定含淫秽图片），通过新浪微博进行公开发布，在社会引起强烈反响，市民认为这是以艺术之名，行淫秽之实，更有多名大理网友要求其“赶紧滚出大理！”大理市公安局接到举报后，查明事件当事人、发帖人为：陈某，女，四川眉山人；罗某，男，云南南涧人。二人系男女朋友关系，对在大理古城人民路拍摄裸照并在微博上发布的行为供认不讳。

*【教师提问】陈某、罗某是否构成违反治安管理行为，构成何种违反治安管理行为，应受何处罚？

【学生活动】分析、回答

【教师明确】本案有以下事实：罗某、陈某在大理市多个公共场所拍摄裸照；通过手机微博上传18张裸照；裸照经鉴定为淫秽图片；两人的行为造成了强烈的社会反响，影响恶劣，市民要求其向大理道歉并滚出大理。两人对上传裸照行为供认不讳。陈某、罗某传播淫秽信息行为。

一、制作、运输、复制、出售、出租淫秽物品行为的认定

（一）概念

制作、运输、负责制、出售、出租淫秽物品行为，是指制作、运输、复制、出售、出租淫秽书刊、图片、影片、音像制品和其它诲淫性物品的行为。

（二）构成要件

1.侵犯的客体是善良风俗和社会治安管理秩序。

2.客观方面实施了制作、运输、复制、出售、出租淫秽物品的行为。

3.行为人主观上必须出于故意。往往具有营利的目的，但不是必要要件。

    4.主体为一般主体。包括单位和达到责任年龄、具有责任能力的自然人。

【案例阐释】本案中，陈某、罗某有拍照、写作等创造性的制作行为，可以认定为，制作淫秽图片行为。如果只有制作行为，自己用来“欣赏”而不进行营利扩散，从这个角度社会危害性较小，一般不以违法论。

（三）罪与非罪的区别

制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪

根据《刑法》第363条之规定两者的区别在于：

1.主观方面，构成犯罪必须以牟利为必要条件。如果不以牟利为目的，则不构成本罪。

2.客观方面。制作、复制、出版数、贩卖、传播量大、营利数额大、传播人数多。

【知识拓展】根据有关司法解释，以牟利为目的实施的具有下列情形之一的行为，构成犯罪，应以本罪定罪处罚：

第一，制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带50至100张（盒）以上，淫秽音碟、录像带100至200张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册 100至200副（册）以上，淫秽照片、画片500至1000张以上的；

第二，贩卖淫秽影碟、软件、录像带100至200张（盒）以上，淫秽音碟、录音带 200至400张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册200至400副（册）以上，淫秽照片、画片1000至2000张以上的；

第三，向他人传播淫秽物品达200至500人以上，或者组织播放淫秽影、像达10至20场次以上的；

第四，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利5000至10000元以上的。

二、传播淫秽信息行为的认定（难点）

（一）概念

传播淫秽信息，是指利用计算机网络、电话以及其他通讯工具传播淫秽信息的行为。

（二）构成要件

1.侵犯的客体是善良风俗和社会治安管理秩序。

2.客观方面实施了传播淫秽信息的行为。

3.行为人主观上必须出于故意。明知是淫秽信息而传播，其动机如何不影响对本行为的认定。

    4.主体为一般主体。包括单位和达到责任年龄、具有责任能力的自然人。

【案例评析】本案中，罗某、陈某为了寻找刺激，拍摄了裸体照片，创作了文字微博并配有图片，通过新型网络通信工具-微博上传了博文和图片，属于淫秽信息，造成了恶劣的社会影响，严重影响了社会风尚和治安秩序，其制作淫秽物品的行为可以认定为牵连或者吸收行为，其在公共场所裸露身体行为虽有证据证明，因为发生在深夜，没有游客或者观众看见，没有对公共秩序和造成实质性的影响，也可以认定为牵连行为。

（三）传播淫秽信息行为与其它行为的区别

1.与发送信息干扰正常生活行为的区别

（1）侵犯的客体不同。前者是社会管理秩序和良好的社会风尚，后者侵犯的客体是他人正常生活的权利。

（2）在客观方面不同。前者发送的对象是不特定的，后者发送的对象是特定的，且发送次数为多次（3次以上）。

（3）主体不一样。前者可以是单位，也可以是自然人，后者一般为自然人。

（四）与传播淫秽物品罪的区别

根据《刑法》第364条规定，传播淫秽物品罪，是不以牟利为目的，指传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的行为。  

1.以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，构成传播淫秽物品牟利罪：（1）传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；（2）传播淫秽音频文件一百个以上的；（3）传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的；（4）传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的；（5）以会员制方式出传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的；（6）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的；

2.不以牟利为目的，利用互联网或者移动通讯终端传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，以传播淫秽物品罪定罪处罚：（1）数量达到以牟利为目的规定的标准二倍以上的；（2）数量分别达到以牟利为目的两项以上标准的；（3）造成严重后果的。

 三、涉及淫秽物品案件的调查处理（重点）

（一）查处的关键环节和内容

1.淫秽物品的认定。可以由县级以上公安机关治 安部门负责鉴定工作，但要指定两名政治、业务素质过硬的同志共同进行，其他人员一律不得参加。要求重新鉴定的，由上一级公安机关治安部门会同同级新闻出版、音像归口管理等部门重新鉴定。

2.行为目的。是否牟利。

3.制作、运输、复制、出售、出租淫秽物品，传播淫秽信息的手段、方法、次数、数量、盈利多少。

4.社会影响。

*【教师点评】本案中应重点查明陈某、罗某传播淫秽信息的动机、方式、方法、手段，传播的数量，淫秽信息的点击数，社会影响。行为人之间的关系，是否成年等。

（二）收集的证据

1.鉴定意见；

2.淫秽物品的物证和淫秽信息的电子物证；

3.询问笔录，制作、运输、复制、出售、出租淫秽物品，传播淫秽信息的手段、方法、次数、数量、盈利金额；

4.书证（行为人基本情况、微博内容）；

（三）案件处理

  *【教师提问】本案如何处罚？手机作为传播工具应当收缴吗？

【学生活动】讨论、回答

【教师明确】根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十八条之规定，大理市公安局给予陈某行政拘留15日、罗某行政拘留13日的处罚，是正确的。手机不能收缴。

1.治安处罚

《治安管理处罚法》第六十八条规定，制作、运输、复制、出售、出租淫秽的书刊、图片、影片、音像制品等淫秽物品或者利用计算机信息网络、电话以及其他通讯工具传播淫秽信息的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处三千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。

（1）一般情节：处10日以上15日以下拘留，可以并处3000以下罚款；

（2）情节较轻：处5日以下拘留或500元以下罚款。

2.依法收缴、销毁

 淫秽物品属于非法物品，依法予以收缴，对送审鉴定和收缴的淫秽物品，由县级以上公安机关治安部门统一集中，登记造册，适时组织全部销毁。电子信息主动撤销，已经转发的通过相关部门删除、消除影响。

四、组织练习

  *【教师提问】某娱乐场所向客人出租塑胶模特，供客人在包房内进行性交，如何定性处罚？

【学生活动】讨论、回答

【教师明确】《娱乐场所管理条例》第七条规定，娱乐场所的娱乐活动禁止含有“宣扬淫秽”的内容，禁止含有“违背社会公德或者民族优秀文化传统”的内容，应由文化部门进行查处。

如果“塑胶模特”经鉴定属于淫秽物品，则涉嫌“出租淫秽物品”行为，由公安机关依法处理。