三、行政许可的设定

行政许可的设定是指规定公民、法人或者其他组织从事某些特定的活动，需要事先经行政机关批准的行为。主要包括两个方面：设定行政许可的事项范围和设定行政许可的权限范围。

1．设定行政许可的事项范围

设定行政许可，应当遵循经济和社会发展规律，有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性，维护公共利益和社会秩序，促进经济、社会和生态环境协调发展。

《行政许可法》规定，对下列事项可以设定行政许可：

（1）直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项。如果相对人活动直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等，那么享有设定权的主体可以对之设定许可。如有关集会、游行、示威必须经过公安部门批准，涉及国家安全、公共安全的爆炸、有毒等物品的生产、运输、经营必须经过审批，银行、保险、证券等基于高度社会信誉的行业的市场准入和法定经营活动必须经过审批，与人身安全有关的药品、医院等行业必须经过审批，等等。

（2）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项。对于有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等事项，可以设定许可。如国有土地使用权的转让，矿产资源的开发，国家控制的无线通讯频谱等资源的分配，等等。

这类行政许可也叫特许，即不是公民自身原具有权利而是特许的权利。因为属于有限公共资源配置，所以一般都有数量限制，行政机关有自由裁量权，申请人取得许可应当依法支付一定的费用。

（3）提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项。对于提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项，许可设定权的享有主体可以规定，相对人只有在具备了一定的资格、资质后方能从事某些职业和行业。如律师、会计师、建筑施工企业，税务系统中的注册税务师资格、税务代理机构的设立等都需要经过批准。

这类许可需要特定条件和技能，一般通过考试、考核的结果决定并予以认可。这类许可与被申请人的身份密切相关，所以不得转让。

（4）直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项。对于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，如果需要达到一定的技术标准、技术规范，那么许可设定权的主体可以规定上述设备、设施、产品、物品等只有通过检验、检测、检疫以后，具备了相应的技术标准或规范后方能销售、设计、安装、建造或投入使用。比如电梯的生产安装，消防设施、交通运输工具的生产使用等。这是对某些物品的核准，其特征是要以技术标准作为根据来认定，客观性强。

（5）企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项。企业或者其他组织的设立需要一定条件，在条件满足后方可具备相应主体资格。这类许可根据法定条件审查登记，通常只就所报材料作书面审查，可当场作出决定。

（6）法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。指并非由《行政许可法》而是由其他法律、行政法规规定的事项。其他法律、行政法规规定的事项可能超出《行政许可法》上述规定的许可事项范围，是一个有一定灵活性的条款，以适应未来社会生活发展、新的事项出现的需要。但这不包括地方性法规、省级政府的规章，即地方性法规和规章设许可，只能在《行政许可法》规定的以上五项事项之内。

对于上述所列事项，通过下列方式能够予以规范的，也可以不设行政许可：一是公民、法人或者其他组织能够自主决定的；二是市场竞争机制能够有效调节的，如有些产品的价格限制没必要；三是行业组织或者中介机构能够自律管理的；四是行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。

2．设定行政许可的权限范围

目前行政许可存在的主要问题之一就是许可设定权没有限制，过多过滥，这不仅可能限制了公民一方的权利和自由，也违背依法行政的原则，破坏国家法制的统一。《行政许可法》针对此问题专门就设定行政许可的主体作了规定，行政许可设定权规定体现的基本理念和原则是尽可能减少对公民一方权利和自由的限制，尽可能减少有权设定行政许可的主体。

一是法律可以设定行政许可。法律是全国人大及其常委会制定的，在我国法律体系中，其效力仅次于宪法。因此，凡是属于设定行政许可的事项范围的，法律都可以设定行政许可。

二是尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。

三是尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可。根据《立法法》的规定，省级人大及其常委会在不违背法律、行政法规的前提下有权制定地方性法规。《行政许可法》根据这一精神规定地方性法规可以设定行政许可，但只能是在尚未制定法律、行政法规的情况下。

四是尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。

地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章都不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。

五是其他规范性文件一律不得设定行政许可。包括部委规章、其他政府规章以及所有规范性文件。