第十四章　保护的条件

按照美国《商标法》，受到保护的商标必须具有显著性，能够使得商标使用者的商品或者服务与其他人的商品或者服务区分开来。商标标志的显著性又被称为“识别性”、“区别性”。识别性是指某个标志能使人识别出是谁的商品，区别性是指能够将不同经营者提供的相同或类似商标相互区分开来。显著性是商标的核心要件，缺乏显著性的标志不能作为商标注册。美国的商标法理论将商标分成四类：臆造商标、任意商标、暗示商标和叙述商标。第一种是由臆造的词组成的商标，该商标不会与任何商品或服务发生联系，因此在所有商品或服务上都具有显著性，例如“KODARK”（柯达）、“XEROX”（施乐）等即属于此类；任意商标则是指非独创标记用于与其无关的指定商品或服务，因而具有明显区别力，如“苹果”是一个常用词，不能用作苹果本身或水果的商标，但用作电脑或服装的商标却具有突出的显著性；暗示商标则指虽然暗示了商品的特点，但因具有想象力而不是直接叙述，故仍可作为有效商标，如“Microsoft”（微软）用作电脑与软件商标，虽然暗示了商品的一定特点，但并非直接叙述，仍是一个有效商标；叙述商标则是指缺乏任何想象力，直接叙述商品或服务特点的商标。总体来看，臆造商标的显著性最强，任意商标与暗示商标次之，叙述商标最弱。

商标的显著性可以分为两类，一为固有的显著性，即用作商标的标记本身就是显著的。这类标记一开始即具有显著性。例如臆造商标与任意商标，就具有固有的显著性。二为获得的显著性。即有的标志本不具有显著性，但在长期的使用过程中，因生产者的大力宣传使用，从而与特定的商品或服务产生了密切的联系，获得了比标记本身的意义更加明显的含义——又被称为“派生含义”或“第二含义”，因而获得了显著性。这种显著性就被称为获得的显著性。“第二含义”理论起源于美国，在美国商标法上是指一个地名或一个说明性词汇，在某企业生产的商品上作为商标使用一段时间后，产生了除其原义之外的新含义，用户看到这个词，就会自然地把它和某商品联系起来，于是它作为商标就具有了识别性。