第一节　德治与法治

如前所述，中国传统社会以血缘关系为社会纽带，以血缘亲疏确定行为标准，形成了以封建君主为最高家长的宗法式社会。这个社会具有“亲亲”和“等级”的特点。 “亲亲”重温情，有仁义，尚亲和；“等级”重身份，有规矩，尚恭顺。这样的社会存在必然要求社会治理以德为核心，以礼为载体，悠悠2000多年形成中华“礼仪之邦”的文化传统。

“礼治”在2000多年前的周公那里已经成为自觉的文化选择。春秋战国虽然出现了礼崩乐坏的局面，但毕竟有孔子这样的思想家终其一生为“克己复礼”效力，虽未能扭转乾坤，但“礼治”的治国方略，却对后世中国政治产生了深远的影响。 “礼治”作为治国之道，有点德制化的意思，它介于德治与法治之间，结合了它们的一些特点——它将社会风俗、民间习惯转变为统治者的意志，表现为官方意识形态，而不是纯粹的民间规约；它以祭祀、礼仪为主要方式，通过影响人们的心理、情感、意志达到规范人们行为的目的，而不是依靠国家专政机关的强制保障实施。儒家推崇德治，孔子高度评价德治的作用，孟子也看到德治的力量。尽管其德的内容随时而变，因人而异，但德治始终被强调，并通过科举而制度化，“礼治”、“德治”成为中国文化的理想政治模式。礼制所维系的等级秩序，以亲亲、尊尊、君君、臣臣、父父、子子为处理社会关系的准则，确定了人的亲疏关系与等级名分，并各有相应的服御体秩、相处仪节，所谓爱有差等，长幼尊卑区分明确，稍有逾越便可视为违礼僭越。其实质是一种预设的等级森严的权力框架，在上者对居下者可以拥有生杀予夺的支配权，这就为形成传统的“人治”体制奠定了基础。

应当看到，西方的法制思想是在与人治思想的对立斗争中发展成熟的。法律被普遍遵守，法律具有至高无上的地位是西方“法治”的第一要义。古希腊罗马的法治精神经历了中世纪专制封建的神权至上的黑暗时期的考验，西方文化中法律的至上地位曾经有过动摇。 12世纪、16世纪罗马法有两次短暂的复兴，直到17、18世纪启蒙思想家以法律为武器反对封建专制，他们根据“天赋权利”的理论，主张法律是人类与生俱来的自由、平等、公正等权利的理性体现，法律应享有绝对的权威，绝不允许任何人居于法律之上。在近代西方社会，人人都是“法律的臣仆”，这一法治信念已成为一般人的共识。

法律至上主要表现为对政府专断的抑制，英国著名宪法学家戴雪指出：法治首先意味着正规法律的绝对至上，排除政府的专断、特权和广泛的自由裁量权。因而，西方的法制首先要从立法、司法和行政三权的分离上限制行政权的任意性，使政府只能是一个有限的政府，政府必须服从法律。一些国家的宪法明确地把司法权归属于法院，例如美国联邦宪法第3条第1款规定：“合众国的司法权，属于最高法院和国会不时规定和设立的下级法院。 ”德国联邦基本法第92条规定：“司法权赋予法官，由联邦宪法法院、本基本法规定的联邦法院和各州法院行使。 ”上个世纪70年代美国的“水门事件”，不仅让美国人更加清楚地认识到总统是靠不住的，必须加强制度约束，而且立即进行制度反省与建设，以期今后更有利于对政府的监督。