第四节　比较法的小结

在描述和展示了两个法系用“法的运行”这一概念所涵盖的法律在现实社会之中从产生到最终落实的过程以及这个过程在不同法系的特点之后，比较法意义上的几个结论也就自然而然地可以归纳出来。如果这些结论可以成立，它们又可以引导对于这两个法系以及属于这两个法系国家的法律在相关方面和相关问题上的进一步的、具体领域的、细节方面的更细致地认识。

一、民法法系

总结起来看，如果使用“法的运行”这样一个定义，在民法法系各国，就像在我国现在使用的权威教科书中所指，是包括“立法” 、“守法” 、“执法” 、“司法”和“法制监督”这样几个阶段和不同方面的一个过程。“立法” 、“守法” 、“执法” 、“司法”和“法制监督” ，既是学理上次一级的概念，更是在现实中存在的具体环节，因此无论在学理上还是在现实中，这些概念或环节都是内涵外延清晰，权属机构分立，职权职责明确的。法的运行在学理上是由这些概念，在现实中是由这些环节串联起来的概念和过程。认识、分析、论述或者建设、改善、变革法的运行，也无非是从这几个方面着手进行。换句话说，无论是在理论上还是在现实中，把握住了这几个概念或环节，就等于把握住了的“法的运行” 。

另外，在学术方面，也就是循着认识、分析、论述的这条线索，法的运行还被分解为“法的生成” 、 “法的实效”和“法的实现” 。其中“法的实效”和“法的实现”显然都是相对于“法的生成”或更准确地说都是相对于生成之后的法律而言的。如果按照过程的思路，则“立法”这一个环节与“守法” 、“执法” 、“司法”和“法制监督”这几个环节显然是具有相当不同的属性的。立法是后面几个环节和方面的基本前提，没有立法则从守法到执法到司法再到法制监督等各环节就无以产生，没有法的生成则法的实效和法的实现就无从谈起。立法是标准，所有的守法、执法、司法和法制监督都必须严格地依据立法的结果也就是法律进行，由法律予以评判;立法还是目标，所有的守法、执法、司法和法制监督最终的完成的就应该是由立法事先设计好、设定的结果和目的。虽然一个社会整个的法律生活可以用法的运行来概括，包括法的生成、法的实效和法的实现，但在逻辑上，法的生成是与后两者相对隔离开的一个前提性的环节;如果考虑到他还是后面环节的标准、目标，则它还是一个主导性的环节。

这样来定义并确认法的运行中的几个概念或环节，其所指显然是民法法系国家法律系统的状态。这样的概括，这样的区分，这样认识和分析的思路，只有在民法法系的模式下才可以找到其标准的体现。如果不是以确定不变的—— “不变”当然也是相对的——立法为前提，法的实现则会是一个不确定的过程，而所谓法的实效则会因为失却了标准和目的而变得缺乏意义。所以，用立法、守法、执法、司法和法制监督几个环节来串联法的运行，用法的实现来体现法的生成，用法的实效来检验生成的法，是典型的民法法系的思维模式。用这个模式来认识、分析民法法系国家法律系统的情况，可以快速有效地得到明了的成果，但未必是全部。而相对应的，用这个模式来认识、分析普通法法系国家法律系统的情况，则难以了解其主要内容和关键部分，但可能会得到一些仍然是有价值的结果。

二、普通法法系

仍然使用“法的运行”这个大的概念，为了表明在这里就普通法法系所谈论的仍然是刚刚在民法法系谈论的同一个话题、同一件事情，用立法、守法、执法、司法和法制监督几个环节仍然还可以概括这个法系各国法律系统的基本构成，但是当这些环节所构成的法律系统运动起来的时候，情况就与它们在民法法系所表现出来的完全不同了。如果说在民法法系国家，是立法环节为先导的话，那么在普通法法系国家，司法环节则是重点和关键。整个法律系统是围绕着司法环节而运行的，司法不仅是已经存在的、制定出来的法律最终得以实现的重要途径，而且司法还决定了法律的生成和发展。用一个司法的过程，很大程度上就可以概括出这个法系国家的法律从生成到实现的整个过程，并且通过对司法过程及其结果的分析，还能够非常直接地评判出法律的实效。司法是核心，用这个核心，就可以提领起法的运行全貌。所以，同样的棋子，在两个法系之间，布局是不同的，走棋的路数也是不同的，每个棋子的所起的作用因而也是不同的。

在普通法法系不存在先设计好一个周全的目标，然后按部就班地去推行它，最后再评判其实现的效果，必要时再回过头来校正目标这样的一种循环。或者说，这样的循环不是主流，既不是现实的主流，更不是思维的主流。在这样的循环中存在和需要考虑的因素都可以融进司法这样一个过程之中。既然是一个过程，司法就已经是一个动态的系统，在这个过程和系统中，法律被发现着、被创造者、被适用着，法律实现着、产生着实效，同时也就被评判着，由此而开始一个新的循环。考察法的运行，在民法法系，重点是分析从立法到司法的各个环节，然后再进行综合起来的评价;而在普通法法系，重点就是分析司法过程，要做的是分解出在这一个过程中所完成的法律的创造与法律的具体适用等在民法法系是分属不同环节的任务。分解出来无非是为了更清楚地认识和分析，而其结果、其“实效”则早已在现实的司法过程中实现和体现出来。因为没有事先设定的、相对固定的标准或目标，所以实效的评判就被置放于整个社会以及个案的具体场景中，以一种现实的态度和宽广的社会眼光，用社会意义上的合理性、效益性、公正性等标准来完成。实际问题的实际解决，自古以来一直是英美司法处置的重要指导思想。

具体到对司法过程的分析，所涉及和应该加以考虑的不仅仅是这个过程中的各个环节，而且包括参与这个过程的各样角色、角色的功能、角色间的互动，还包括控制这个过程的那些原则，包括在这个过程中各样角色必须遵循的那些规则，以及由原则和规则导向的一种定势。这个定势就是通过司法过程所最终落实的法的运行和所实现的法的实效。通常情况下，无论是原则还是定势，都不是显见的，需要通过对司法过程的具体细致分析才可能发现，而所谓具体细致地分析其实就是着手进行具体案例的分析。在民法法系，看起来大体相同的案件过程，在普通法法系却会有千差万别——不是案件事实而是案件的司法过程，这个过程中包含着上述各种因素;在民法法系，案件的分析通常能够做的只是举例来说明法律，所关注的并不是案件处理的过程而通常会是其结果;而在普通法法系，要详细研究的恰恰是案件从始至终的整个过程，案例分析，就是在阐述法律。所以，定义、解释、论理，是典型的民法法系方法，这样的思维框架当用到普通法法系时，就可能会扭曲事实;通过足够数量的案例分析，逐渐地归纳出、总结出一个看起来自然而然的进程中有规律性的东西，在用它来说明问题，则是恰当的普通法法系的方法;当然，如果把这个思维框架搬到对民法法系的认识研究中去，很可能会导致繁琐过度而不得要领。

三、识别与总结

一个是系统、完善的立法，一个是悠久、丰厚的判例;一个需要认真地研读法律文件和典籍，一个需要仔细和大量地分析案例;一个需要严格的逻辑，一个要求现实的态度;一个创造出了经典性的法典，一个则更需要众多的精英法官;一个是法律得到了实现，一个是问题得到了解决。两大法系在法的运行这个主题之下，体现出的特性、风格、侧重也是迥然不同的。在进行学理认识和分析的时候，因此需要特别注意的一个重要原则就是，不应该把在这一个法系的认识过程中使用并取得了相应成果的概念、分析框架等人为的因素直接地照搬到另一个法系的认识工作之中，要知道，同一个概念，如果可以存在的话，在两个不同的法系，它所指的很可能是不同的对象，或者，所指对象相同、相关，但是其内容有着非常大的区别。认识的工具和手段提供给我们的是认识的方便和扶助，但如果不经意之间受到了工具或手段的左右和限制，认识就会产生偏差，就可能会导致谬误。

用比较法的方法和手段，对法的运行这样一个大的题目进行认识和分析，就两大法系的相关认识对象而言，首先要做的，就是识别的工作。所谓识别，就是在一开始建立认识和分析所用的基本概念、定义，以及使用这些概念或定义所引导出来的那个认识路径，所搭建起来的那个认识的框架，都特别需要进行认真、细致和审慎处理，需要分别清楚，那些相同的概念或定义，在不同的法律系统之下，所代表可能是不同的内容，或者，在不同法律系统之下相同内容的东西，使用了不同的概念或定义来表达，用如此识别清晰之后的概念和定义引导的路径、搭建的框架，才有可能进行客观的、具有针对性地认识。通过这种认识全过程的展开，对法的运行这一主题的必备信息和材料才能得到。

可见，比较的工作在开始的时候就需要确立基础，基础确立了，在取得了足够的信息和材料之后，对不同法律系统各个方面和整体意义上的可比性识别以及比较分析就会是顺畅而具备合理性价值的。

无论在哪个法系，用法的运行这个题目所概括和指向的事情，从整个社会意义上看，都是同样的社会过程，是同样的社会领域范围内同样的方面。据此，有这样一些在不同法系的法的运行过程中都会同样存在，或者，有这样一些条件是不同法系法的运行过程都应该同样具备的，应该予以明确。

首先，法的运行是一个社会过程，这个过程是由不同的环节来构成并由这些环节按照一定的规则的联动来完成的。过程中的分工与合作首先是自然形成的，是基于社会客观的因素对于社会行为和社会组织的客观的合理安排。但是，到了近现代以后，分工与合作就成为一种人们主动设计和追求的目标了，不同法系的区别就在于具体环节的不同划分以及不同环节被授予的权能和不同的权能在整个过程中所起的作用的不同方面。所以，法的运行，过程的性质通过分工与合作的过程来完成，这是在两大法系中都存在的共性，是原则，而化解的不同划分与不同功能则是每个法系的特性，是具体的样式、风格和处置。共性是近现代意义上的法制区别于非近现代意义上的法制的特征。换句话说，如果某个法律的系统还存有用一贯到底的方式来处理所谓的法律事项，如果某个具体的社会中还可能有某种权能具备掌控从法的生成到法的实现整个过程的能力，那个系统或社会就还不是完整意义上的现代社会，就意味着在那个具体的社会系统中还存在着与法的系统相对抗的因素或系统，法学学理上对那个社会法的运行的探讨，其价值是完全不同的。

所谓分工与合作，不过是对法的运行过程在这方面特性的一个简洁的描述。同存于两大法系并区别于非近现代的、非法治社会的特性，其确立和存在的理由是事物本身的性质使然，无论是就一种社会制度还是就一种由人所担当的社会角色而言，包含和概括所有的方面与内容、承当所有的责任，事实上是不可能的，于是就会有不同社会制度上和社会角色上的自然分工。而有了分工，合作也就是必然存在的了。反过来，无论是就一个制度还是就一个社会角色来讲，如果使其涵盖诸多类型的事项、使其拥有诸多类别的权能，结果就会手忙脚乱，不能做好其中任一项工作，甚至导致权力的滥用、权力的腐败和最终社会的败坏。正是认识到和看清楚了这样一种趋向和危险性，人们再在社会意义上确立了法的运行过程的分工与合作的原则和规则。这是它在社会中得以确立和存在的第二个理由，即服从于社会的合理性安排和布置。而社会的合理性源自于事物的、客观的合理性。

法的运行的过程，虽然脱离不开社会的这个大环境，虽然肯定要受各种各样的、来自各方的社会因素、势力的影响，但是这些只是它的外部环境、外部因素。法的运行是一个相对独立的、相对封闭的、不受干涉的过程，这是在这个题目下现代社会两大法系的第二个共性。其实，就这一点已经从不同的角度、在不同的场合进行了同样的宣示和明确，“法律自治”这样一个现代法治社会的定理在法的运行的主题下、在法的运行的过程中应该得到最直接的实现。

具体言之，法的运行之中的法律自治至少需要以制度上的独立和人员方面的职业化作为其条件。无论在其内部，法的运行的具体环节如何划分、如何分工、如何协作，但相对于其外部也就是非法律的系统而言，特别是以立法和司法为最主要元素的法制系统，其制度的设置应是独立的，具有排除摈弃干扰能力的。这个社会，应该认可这种独立和封闭，认可它的独立运行，即使在某些极特殊的情况下，也应该承认求得法律自治的长久立意要远远高于暂时的利益均衡或利益实现，必要的社会代价是必需的。

支持这一共性的另一个条件就是法律的职业化。这并不是要刻意造出一个社会的特殊人群甚至阶层，而只是看到在法的运行过程中，只有职业化的存在，这个过程才能得到完成，只有职业化得到社会普遍的承认和尊重，法律自治也才能最终实现。职业化看起来好像只是人员培训、提高法官待遇的事情，其实也是与一个法律系统的运转在制度上——决不仅仅是人的素质上——紧密、直接相关的，或者说就是制度的必不可少的方面。如果没有一个职业化的制度，则法的运行的制度、环节、规则即使建立和存在着，也不能正常的运行，也会出乱子。这就好像在一个设施完善的医院里让不是外科医生的人去操刀手术一样，结果肯定是可怕的!职业化的产生和形成，所涉及的包括职业化人群的教育培养，职业化团体的制度，职业化的物质条件和保障等，而从个人角度来讲，接收系统的、良好的法学教育，步入法学的殿堂则是进入职业化人群的第一步。

【注释】

[1]张文显.法理学.北京:高等教育出版社，北京大学出版社，1999:第五编.

[2]张文显.法理学.北京:高等教育出版社，北京大学出版社，1999: 267.

[3]K·茨威格特，H·克茨.比较法总论.潘汉典，米健，高鸿钧，贺卫方，译.贵阳:贵州人民出版社，1992: 260 －261.

[4]K·茨威格特，H·克茨.比较法总论.潘汉典，米健，高鸿钧，贺卫方，译.贵阳:贵州人民出版社，1992: 363.

[5]K·茨威格特，H·克茨.比较法总论.潘汉典，米健，高鸿钧，贺卫方，译.贵阳:贵州人民出版社，1992: 338.

[6]张文显.法理学.北京:高等教育出版社，北京大学出版社，1999: 261.

[7]本杰明·卡多佐.司法过程的性质.苏力，译.北京:商务印书馆，1998: 8.

[8]K·茨威格特，H·克茨.比较法总论.潘汉典，米健，高鸿钧，贺卫方，译.贵阳:贵州人民出版社，1992: 459.

[9]K·茨威格特，H·克茨.比较法总论.潘汉典，米健，高鸿钧，贺卫方，译.贵阳:贵州人民出版社，1992: 459页。

[10]罗斯科·庞德.普通法的精神.唐前宏，廖湘文，高雪原，译.北京:法律出版社，2001: 64.

[11]本杰明·卡多佐.司法过程的性质.苏力，译.北京:商务印书馆，1998: 10.

[12]本杰明·卡多佐.司法过程的性质.苏力，译.北京:商务印书馆，1998: 78.

[13]本杰明·卡多佐.司法过程的性质.苏力，译.北京:商务印书馆，1998: 105.