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普通法在英国的发展走了完全不同的另外一条道路。这个法系中各个国家法律的运行体现出了与民法法系国家完全不同的面貌和特征，同样是法律，同样是以法律规范、管理、控制社会和人们行为，但其出发点、方式和所追求的目标与效果是有着很大的不同的。这种不同，当然并非终极的实质性社会目标的分别，而是在法律治理结构这个层面上，民法法系要求的是事先的目标贯彻，而普通法法系追求的是具体问题的现实解决。

在现代社会，各个国家的结构设置是大同小异的。在民法法系国家按照古典自然法学派的设计而建立起典型的“三权”结构，在普通法法系各国也普遍存在，其中有的国家——比如美国，还是这种制度的典型的代表。也就是在某种意义上说，法律所依托的社会基本政治结构，至少在构成上，在两大法系之间并没有大的区别。但是，如果目的在于分析法律运行，则单纯地观察这个结构并没有太大的意义，原因是一方面需要深入，另一方面也需要结合其他因素考察分析。

从19世纪开始或更早的时候开始，制定法也普遍地在普通法法系国家中占有重要地位和数量上占重大权重的正式、有效的法律渊源。20世纪之后，这种情形更是日益显著，制定法在不断地扩张着自己的势力范围。由此所形成的实际情况是，一方面传统意义上的判例法一直保留下来并仍然有效，同时同民法法系一样，由特定的专门立法机构制定的法律、法规也逐步地积累、堆积起来了。在普通法法系，法官、律师、检察官和所有的普通老百姓所面对的不仅仅是判例，而且是议会或国会的立法，这些立法并不比民法法系的法律少，更不会比他们的“差” ，“在现代社会立法方面，英国的法律实务者们，像德国和法国的同行们一样被新的制定法所包围” 。^[4]那么，如果这些制定法能够占据它们在民法法系国家中的地位，以同样的运作机制起到其在民法法系国家的作用，则两大法系岂不是真的要“融合”了?但是，很显然，普通法法系还是严守了自己的特性。因此，制定法在普通法法系中的存在和作用状况并不是完全像它们在民法法系中一样，而这种差异又是基于两个法系总体上制度、结构的不同。这种不同，就普通法法系来讲，是在近现代之前，在中世纪的英格兰法就已经基本形成了，现代社会制定法的大量存在和发挥作用，并没有破坏古老的结构和传统，某种意义上讲，反而使其更加发扬光大。

二、判例法的特性

从最基本、也是最根本的地方看，历史上没有促成普通法法系在其长成期有一个普遍的、系统化的法典编纂的机会，普通法是沿着摸索、渐进的道路发展成形的，这决定了该法系整体上独特的“个性” 。“在英格兰，编纂法典思想的背后没有基本的动力，而在欧洲大陆国家，这种动力则基于统一法律的实际需要，基于启蒙运动的哲学和自然法学家的思想。 ”^[5]英格兰的统一法律即“普通法” ，它是一种并没有事先设计好的、确定的目标也不是由标准的定义、规范的规则构成的，而只是在现实的法律事项的处理中，在法律案件的解决中，逐渐地积累、归纳和发展起来的一种成例、一套规则、一个传统。针对着每一个、至多可以说是每一类纠纷案件，法律的操作就是通过法官的判断、思考和指导求得一种解决实际问题的有效方案。天长日久、日积月累的这个过程，也就是法律本身生长、健全、发展的过程。“以美国宪法为例:美国宪法制定之初只有7条，虽然后来以修正案的方式补充了26条，也仅33条。如果以此确定美国宪法的完成时，实际上是很不准确的。在美国人的心目中，美国宪法的内容与两百年前相比，已有很大变化。美国联邦最高法院经常以判例的方式赋予宪法新的含义。所以，美国宪法的文字虽然没有多大变化，但其内容却经常在实行和实现的过程中发生变化。 ”^[6]当站在今天的立场来观察的时候，已经是面对它的结果而不是过程了。但同时要注意，这结果也仅仅是相对的，这“某一天”的明天，法律就有可能有新的变化，这种变化用一个判决就可以完成。因此，结果与过程其实是同一个法律随时间而演进过程的两个侧面。如果说民法法系以制定法的形式所完成的法律升级、更新是一个台阶、一个台阶地阶段性前进的话，那么普通法法系就是没有明显台阶的一个斜坡。民法法系的法律是发展的;普通法法系的法律是进化的。

在普通法法系各国，虽然从17、18世纪以来，都已经按照近现代意义上民主共和国的标准模式建立了代议制的政治法律结构，包括英国这样仍然保留王权形式的国家，也奉行“议会至上”的原则，把制定法律的权力交付给议会或国会(具体名称会有所不同)专有，但是在这些国家当中，代议机构制定出来的法律，其运行和发生作用的状况并不完全像民法法系国家的代议机构所制定出来的法律在社会中运行和作用的状况。与之相关联的，代议机构与法院在权能方面、立法者与法官在角色的充担方面，在两个法系的系统内部也是有所不同的。在民法法系，立法机构与司法机构在权属上是界限分明的，国会议员与法官这两种身份在角色上是各司其职的;而在普通法法系内部，设置上的界限分明在现实中演变成了权能上的模糊，角色表面看起来的各司其职在实际中却是功能上的某种互补和某种不平衡。

三、司法过程的特性

虽然从概念上说，代议机构制定的法律与传统形成的存在于法院判决中的判例法同属“第一位”的法律渊源，并且在效力上它们并没有任何分别，但是在法律实际运行的过程中，特别是当法院这个在法的实现时起重要和关键性作用的机构参与这个过程的时候——当然，这是无可避免的——两种法律的不同就显露出来了。先看判例法，无疑它代表了普通法法系整个法律系统的精髓，它本身早已经是一个相对独立的自足体系，事实上它无需其他因素的支撑，本身就可以发挥法律所应有的完整的效力和作用。判例法自身的生命力并不因为制定法的存在而削弱。在美国法律的发展进程中很有影响的法学家卡多佐认为: “先例的背后是一些基本的司法审判概念，它们是司法推理的一些先决条件;而更后面的是生活习惯、社会制度，那些概念正是在它们之中才得以生成。通过一个互动过程，这些概念又反过来修改着这些习惯和制度。 ”^[7]按照在这样的法律环境下形成的正统的法律观念，存在于判例中的具备着这样特性的法律是经过验证的、可以有效使用的、能够产生作用的法律。这才是真正的法律。与这样的观念相适应的，作为实现这样的法律运作机制和落实这种观念的制度和路径，法院在普通法法系国家就是一个非常重要的机构，而法官就担当着举足轻重的责任，是一个不可替代的重要角色。追溯到普通法发源的“起点” ，会发现12、13世纪英格兰的法官是没有制定好的法律可资作出判决的，它们只能从那些“基本的司法审判概念”出发，根据人们对权利和义务、对公平的自然理解，根据“生活习惯、社会制度”作出判决。判决的积累就形成了判例法的体系，“英国过去已经认定，面临发现法律任务的法院，应该注意先前的判决，如其适合面前案件的事实，则应予以遵循。事实上，在找不到任何全面的立法规定时，这是唯一合理的做法”^[8]，遵循先例( stare decisis)不仅是在每一个个案场合指挥法官解决问题的方法，而且成为普通法发展的必由之路，“一个先前的判决具有拘束力，其意思是:不管它是相似判决系列的组成部分还是完全孤零零地存在，也不论它是一年以前还是一个世纪以前传递下来的，都必须遵循，即使先例所确立的规则由于社会情势的变化或其他原因已变得不适宜也不例外” 。^[9]现在，判例制度不仅已经根深蒂固地生长于这个法系的法律系统之中，而且在其背后已经形成了一套完整的理论对它加以论证。美国法学家庞德认为:“法律制度实现其终极目的的方式有三种:其一，确认个人、公共和社会利益;其二，对这些应为法律确认和国家强制力保证实施的利益进行限制;其三，对法律已经确认和进行限制的利益进行充分的保护。但所有这些方式其本身并不创造利益。……法律不能促成而只能承认他们。 ”^[10]既然如此，法律就只能被发现而不是被人们“制造”出来的，而所谓发现法律也只能在每一个具体的场合、在个案中才可能根据该场合和该案件的具体情况、结合具体的当事人，发现适合的、具体的法律规则。当然，这些具体的法律规则是从大的、总的法律原则和社会公正原则中引申出来的，是法律原则的具体表现和落实，而不是一种简简单单的、就事论事的处理。在这样的一种判例制度的结构中和在这样的理论支持下，法律从它的被发现到它被明白清楚地阐述出来，到它的适用以及再到它与其他法律规则一起编织成一张法律的大“网” ，并以此支撑着社会正义的原则和观念，作为一项工作、一个过程，必然具有以下特性:首先，严格说来，发现和阐述一项法律规则的起点是一件具体案件的发生，没有具体的案件意味着没有纠纷需要解决，没有法律上的权利义务需要确认或限制，也就意味着人们可以按照已经阐述出来的法律规则很好地连接他们彼此间的法律关系并运行出他们意欲的结果。而当案件出现的时候，发现法律或发现已有的法律规则在新的案件中的适用并得出法律结果的任务就会摆在人们的面前。可见，这起点并不是“凭空”的，而必须是基于实际需求的。在结果方面，被发现和被适用的法律也肯定是能够解决具体的现实问题的，限制意义上讲是直接适用于那个作为起点的案件的，至于对今后的其他案件是否具有实用的价值，则是后话。其次，在具体环节上，发现、阐释并适用法律是自然地遵循着从先前的案件到现在的案件，从先前的判例到现在所面临的裁判的思维路径。在方法论的意义上讲，法律不是从概念上产生的，不是凭概念到概念的逻辑推导出来的。“普通法的运作并不是从一些普适的和效力不变的前定真理中演绎推导出结论。它的方法是归纳的，它从具体中得出它的一般。这个过程已经为芒罗·史密斯令人钦佩地表述如下:‘在以规则和原则的形式清晰表述社会正义感的努力中，发现法律的专家们所用的方法一直都是实验性的。判例法的规则和原则从来也没有被当作终极真理，而只是作为可资用的假说，它们在那些重大的法律实验室——司法法院——中被不断地重复检测。每个新案件都是一个实验。如果人们感到某个看上去可以适用的、已被接受的规则所产生的结果不公正，就会重新考虑这个规则。也许不是立即就修改，因为试图使每个案件都达到绝对的公正就不可能发展和保持一般规则;但是如果一个规则不断造成不公正的结果，那么它就最终将被重新塑造。这些原则本身在不断地被重复检验;因为，如果从一个原则中推演出来的那些规则不大起作用，那么，这个原则本身就最终一定会受到重新考察’ 。 ”^[11]再次，任何法律原则或规则只有经过验证，在具体的案件中解决的纠纷达到了社会公正的裁决结果，才会被认为是真正有效的法律。这个说法单独拿出来讲好像很突兀，过于夸张，但如果放在其整体法律运行的结构中，在前两个特性描述作铺垫后就是顺理成章了。要注意的是，这个验证法律使其真正达到有效的环节只有在法院中才能完成，法院和身处在其中的法官们，是唯一并且排他地掌控着这个环节、把持着这项权力的机构和人物。这个机构和这些人物与在民法法系同样名称的机构和人物所做的事情，所担当的角色，所拥有的权能显然是非常不同的。他们与其他机构的关系——比如与立法机关的关系——在两个法系中也是不同的。如果说民法法系的法官应该是立法者的忠实执行者，司法是从立法、执法这样排列下来的下一道“工序”的话，那么在普通法法系，立法与司法之间的关系就可以不受这样的限制。最后，在普通法法系发现、阐释、适用法律的工作是“三位一体”地在一个机构——法院中，由同一个角色——法官来完成。那么立法呢?立法在理论上、概念上和观念中，在一个法律系统结构中的普遍效力仍然会得到承认，但是在判例法的观念特别是它的运作已经深深地嵌在这个法律制度的每一角落的时候，制定法也只有纳入到判例法的河流之中才可能向前流动，它是不大可能另辟蹊径的。一个极端的观点虽然没有赢得所有人的赞同，但它所表达出来的意向其实还是得到了广泛的默认的，这种观点认为:“一个制定法只有在法院解释( construe)之后才成为真正的法律。……法律从来也不是固定的( is) ，而总是在流变的( about to be) 。只有当体现在一个判决之际它才得以实现，并且，就在实现之际它也就过期了。 ”^[12]在民法法系，各司其职的面貌下是立法机构起着决定性的作用，因此人们说民法法系是立法者的法，是学者的法——法学家在立法中充任重要的角色。与之对应，普通法法系的法官在这个法系法律系统的运行中起着重要的、关键的、决定性的作用，他们掌握着主动权。对于法官来说，说到底， “司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律” 。^[13]以此作为最高境界的法官，同时又是在每天每日地处理着最具体的案件的法官，他们发现和创造的法律，并且是由他们来主导的法的运行，是与民法法系的法律系统的运行迥然不同的。

在普通法法系中同为第一位法律渊源的判例法与制定法有着不同待遇和不同命运。判例法代表着这个法系法的运行的全部，而制定法，只有纳入到由判例法所主导的法的运行系统之中，只有为判例法的体系和规则所接受、认可，才会获得真实的法律效力。否则，制定法就会成为空中楼阁。

从理论上讲，在普通法法系每一个案件都是一个全新的探索，每一次审判都可能创造新的法律规则，每一个判决都可能是一个新的判例。普通法法系更喜欢将司法定义为一个过程，更注重司法发现法律、适用法律、解决问题的过程性。也正因为如此，普通法法系一方面更加重视对这个过程的程序规则予以特别详细的规定，是司法过程能够充分地、有保障地实现其发现法律、适用法律、创造法律的功能;另一方面也充分调动参与这个司法过程的各方当事人、各种角色，其中特别是律师、检察官这样的职业角色，赋予他们充分的参与司法过程的权利，让他们在这个过程中进行充分的论证、辩论。在诉讼中，普通法法系的法官在绝大多数时间里，只是主持诉讼和“听讼” ，案件的原、被告充分地举证、质证、论证主张、反驳对方、进行相互辩论，这样的诉讼因此被称为“对抗式”的诉讼。其实，司法营造这样一个当事人充分地进行“对抗”的氛围，法官在当事人充分调动起来的情形下听讼，重要目的之一是为了使法官能够充分而全面细致地了解案件的事实和争议点，这是法官下一步的、最为重要的工作即发现、适用法律以解决现实问题的必备前提。没有当事人之间在诉讼过程中的充分对抗，法官就难以客观地对案件事实有充分的了解。没有充分细致地了解为基础，援引先例、发现法律和适用法律的工作就会缺乏具体的针对性因而无从下手。同时，对抗式的诉讼方式确实给了诉讼当事人更多地在诉讼过程中可以适用的权利，确实可以使案件事实越辩越清楚、使道理越辩越明确。

在民法法系，诉讼在传统意义上更多地体现为“纠问式” ，也就是由法官直接地向当事人提问，由法官主持诉讼过程。简单地讲，原因在于:第一，制定法已经严格地描画出了诉讼过程应该历经的阶段和每一个阶段的任务，那么现实发生的每一个案件就要严格地被“装”进这个法律确定的诉讼过程之中而不能有任何超越法定程序的地方;第二，需要由法官来严格地把握诉讼的整个过程，法官所扮演的就是法律的代言人、法律的执行者、法律实现的中介角色，也只有法官才能忠实地严格地掌控法律已经明确确定的诉讼过程。换个角度分析，法官主持诉讼意味着所有的诉讼环节和在每一个环节中的具体内容都是由法官控制的，即使是对案件事实的陈述、举证和质证也是由法官掌握着其限度的，而不是英美式的诉讼法官只是“维持秩序” ，是当事人相对自由地对案件事实进行充分地揭示。民法法系法官的限度来自于法律限度和法律要求对它所确定的限度的严格遵守。

于是，在普通法法系，通过主要由法官完成的、每天每日都在发现和创新的司法过程以及通过这个过程得以实现的法律，使法律与整个社会、与社会习俗、与社会生活、与人们的生活方式真正地融合在一起，甚至法律就是人们的生活方式。