第二节　民法法系法的运行

民法法系的基本和重要的传统都是渊源于古代的罗马法，其法的运行过程的概观和特征，也是在罗马法的时候就形成并基本固定下来。中世纪的后期，从欧洲南部开始，罗马法得到复兴，在其向北推广的同时，伴随着时间，代表着新兴发展力量的自然法学派在社会政治、法律制度体系的设计方面提出了一套完整的方案。这种方案的最终实现，也就确立了在罗马法基础上民法法系法律系统的结构并决定了它运行的机制和特点。

一、概观

从制度构成的角度观察，属于这个法系的各国的共同特征是都要设计并设立分立的、分工明确的权属机关。从总体上讲，典型的设计就是代议机构、行政机构和司法机构。这种“三权”的设立虽然并非民法法系所独有，但民法法系却是将这种制度贯彻得最为彻底的。代议机构即通常所说的议会，具体到各国的名称大有不同，但承担的职责都相同，其中最为主要的就是制定法律的职责;行政机构承担的是执行法律、进行管理和服务的功能;司法机构直接所指的就是法院，是司掌法律，承担以法律的名义作出是非曲直判断的职责。

不同的权力分支的机构设立是界限清楚的，它们彼此间的权力分立是泾渭分明的，各个权力分支的权力分配也是“均等”的，它们各守着自己的权力范围，不会超越“雷池” 、也不会互相干涉或影响。对这样一种类型的制度的运行状态和效能的判断，首先应该关注其原始的“设计方案” 。换句话说，该方案中的基本结构和由这些结构所产生和决定的功能，可以断定就是这个系统运转出来的效能的绝大部分面貌，当然基本的前提是“设计方案”得到了忠实地落实和实现。因此，民法法系法律系统的运行，在相当的程度上是由“事先”的设计决定的。从另一个角度讲，是“事先”设计好一种方案，然后再尽可能地去实现它。在这个过程中，所要求的是严格地、忠实地遵从设定的方案、原则。在现实领域中，各权属的实际运行是受到严格的限制的，因为任何一个方面、任何一项的改变，都会对逻辑上前后左右紧密联结的结构带来“牵一发而动全身”的影响。

因此，从系统运行的角度观察，这种样式的体系运行的重要特征是，各个不同而彼此分立的权力分支彼此不干涉地独立运行。按照民法法系通用的、标准的“运营图” ，法律是由立法机构制定出来的，然后其中相关的部分在行政机构那里得到贯彻和推行，而所有的法律问题都会集中到法院，由法院严格地按照立法机构制定的法律进行解决。

每一个分支都会在它从设计方案中得来的功能范围内独立、完整地运动并产生其结果。就此，夸张一点儿说，同一个法律事项在不同的分支中——当然，它们就这个事项所关涉的角度是不同的，但即使如此——经过系统的运转所得到的结果可能会是非常不同的，每一个分支都会按照他自己的原则、标准独立地作出它自己的判断。这些判断之间甚至会有冲突，使人们无所适从，但单独看起来，每一个分支的判断都是成立的、有其合理性的。

二、制定法律的特性

立法是从一个总体的方案和概念出发的，在一个总体性的法律体系的框架明确之后，按照逻辑线索非常清楚的“立法规划” ，逐层逐级逐个地进行相应的立法工作，基本上是一种按部就班的工作。一般来说，特别是在国家基本法律这个层面上，民法法系各国的法律体系是概念清晰、逻辑严谨的，是排列得非常整齐有致的。同时，作为唯一法律渊源的制定法是从概念、逻辑出发的，它要能够达到用事先设定的规则涵盖并控制现实中具体且各不相同的每一个活生生的事项的效能。为此，它只能在抽象与具体中选择抽象，只能在概括和细致中选择概括，而这种选择又自然产生出其相应的问题，即在很多情况下，法律与现实之间存在着相当的空隙，或称作距离。面对着这种空隙或距离时候，往往就是面对着法律的困境。

另一个附带的情况也不应该忽视，在总体上和最初几个层面清晰严谨的法律规范的系统逐级扩展的时候，其清晰的概念和严谨的逻辑就可能会遭到一定程度的损失和破坏，这反而会加重上面提到的机构分立所导致的机能分割，以及由此产生的空隙和冲突。发展到晚近，民法法系各国都在平铺下去的法律体系基础之上再建立了一种体系自我检测的机制，比如以宪法作为标准检测其他基本法律，再以法律为标准检测行政法规，以此逐级类推。在我国现行的《中华人民共和国宪法》和2000年7月1日起施行的《中华人民共和国立法法》中，也对这样一个制度进行了原则的规定和初步的制度设计。这种通称为“违宪审查”制度在各国的施行，从动态的方面对一国的法律体系起到了一种整理、规范的作用，使之尽可能达到内部的和谐一致。民法法系的违宪审查制度总体上表现出了与典型的美国式的“司法审查”很大的不同，而美国却恰恰是这种制度的“发明者” 。在美国，针对违宪的司法审查必须基于具体的诉讼案件才可以成立的，没有具体案件引出的对该案件所援引法律的质疑，是不能“凭空”地对某项法律进行是否合乎联邦宪法的审查的。这一方面是为了严守“三权分立” 、“制约与平衡”的大原则;另一方面也是与其判例法的操作方式相吻合的。在民法法系的国家，对某一项法律是否合乎宪法的质疑是可以“凭空”发生的。就是说，并不要求有与之相关的案件发生，甚至也并不要求有利害关系人，任何人都可以针对一项法律进行“宪法控诉” 。这样一个情形至少在形式意义上表现出，民法法系的各种法律规则所构成的一个法律的系统是一个按照其自身的原则、规则、逻辑组织起来的，它并不以任何其他因素作为存在或有效的条件。特别地，在原理上并不以法律规则在现实中、在实际的案件中得到“验证”作为存在或有效的条件。这个系统自身具备自我调节、自我修正的机能。它的这种调节和修正在原理上也是遵循其内部原则的，现实生活中法律运行和作用的情况可以被当作调节和修正的参考因素，但并不应该受现实情况或具体案件的影响或受其左右。

从法律本身来看，这样一个追求完善的、自给自足的规则体系所要求的是对它的严格执行和遵守，它并不准备给现实的情况和实际的处置留有较大的运作空间和余地。民法法系从传统上来讲，就一直给创造法律体系、设计法律制度和制定具体的法律规则提出了很高的要求。从古代罗马法的《民法大全》到近现代的《法国民法典》 、 《德国民法典》等，这个法系一直是以经典性的法典、法律典籍作为其发展成就的标志的。这些法典创造了最为经典的法律概念、写出了最具适用性、最持久的法律规范，是人类法律文明的典型代表。用事先设计并制定好的一整套法律制度、法律规则去管理社会、规范人们的行为，而且在长远的意义上引导社会是民法法系从古罗马法的时候就已经建立起来的一种观念、一个操作路线。面对制定法的体系、面对整个法律系统，法律职业机构和相关的机构与职业人群应该和能够做的就是准确地解释、严格地执行和遵守。经过法律判决的案件、经过法律治理的社会，应该达到决定着法律系统的那些观念、原则和规则梳理得很好的一种效果，社会应该按照事先设定的目标不偏不倚地进步。因此，法官的裁量权是被严格限制的，在普通法法系的角度看来，民法法系国家法官的工作非常简单，在法律的系统中，他们的作用微乎其微。相反，起关键和重要作用的是在制定法律过程中的专家，民法法系一直被称为“法学家的法” ，就是这个缘故。

问题的另一方面是制定法本身具有这样的特性，即一旦制定并公布生效，它就是确定的了，正常情况下也就是固定不变的了。而现实的生活却像流水一样一刻不停，每日每时都在发生变化、都在发展前进着。相对于不停顿的现实，法律就是停顿的;昨天制定法律，今天生效，马上就变成了“陈旧”的东西，更不用说对于明天、后天而言了。虽然这是一种过于夸张的说法，但在逻辑上确实是可以成立的。除了用尽可能的概括性和尽可能的前瞻眼光来制定法律，使法律达到很高的水准，对这个逻辑人们是无可奈何的。因此，民法法系的制定法体系必然会产生已经存在的法律相对于现实的脱节、落后于现实的滞后和不能涵盖现实的空隙。对此，可以用“升级”的办法来修改、完善制定法，但这项工作并不可以过于经常地发生，否则就会导致制定法权威性的降低，导致制定法不再成其为制定法。另外做法就是在法律执行的过程中，在严格限制的条件下，适当地开放“自由裁量”的限度。事实上，“自由裁量权”在民法法系的法官手中并不是没有，只不过相对于普通法法系的法官，他们的权力显得很小，并且更重要的是在两个不同法系的法官手中的那个“自由裁量权”的出发点、落脚点是不一样的。一个是为了使制定法得到更好地实现，而另一个则是使用法律手段解决现实的问题，甚至就是为了创造法律。民法法系的法官，因此就表现出了“职权主义”的倾向和特性，他们需要准确地、控制性地把握法律并由此使法律得到执行、得到实施，他们是依据所赋予的权力，忠实而严格地履行着使制定法得到实现的职能。

三、法的运行的特性

从法律事项“运动”的角度，在这样的一个结构和运行特点之下，一个有关法律的事项，或者说法律对它所意欲规范管理的事项，首先是要在设计好的一个总体的制度框架中定位和定义。这个框架已经按照宪法、民法、刑法、行政法、民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法等条线清楚的法律部门组织了起来。那么，定位就是在特定法律事项所属的法律部门中确定其所处的位置，解决它与其他同等元素的关系;而定义则是在所属的具体“法典”中得到准确、标准和尽可能全面的定义和规范。定位和定义的确定和存在意味着该事项已经归属法律控制的范围——在民法法系，法律事项与非法律事项的界限应当是非常清楚的，标准的定义和规范则是有关这个法律事项的所有法律规定和法律处置的出发点。由此出发，就可以发展延伸出不同层次、不同方面的更多具体法律、法规的具体规定，而这些规定在不同的层面和方面与相关联的其他规定共同就编织起法律制度或可资运行的法律系统网络。这是静态角度的描述。

其次，使用这个已经在法律上完成定位和定义的法律规定去“套用”在现实的社会生活中发生的可以用它来概括的实际情况，这就是法在现实中的运动或运行。这里需要注意的还是，民法法系是用事先的、设计好的、确定下来的规则去规范、管理实际发生的事件或案件，所有实际发生的情形、所有的偏差——很可能是基于立法的不足而产生的——都要服从于立法，而不是相反，由立法来“屈就”实际情节。在实际法律事项的处理，实际法律案件解决的过程中，一个处理方案或判决很难说究竟是忠实地实现了立法还是实用主义地迁就了实际，但是在观念中、在方法上、在对答案本身的解释说明方面，严格地依据法律去解决现实问题这一点是确定无疑的。在描述德国法的这种特性时，比较法学者认为: “法律秩序如今体现为一个以罗马法为基础而发展的制度、概念和原则的完整体系;通过逻辑的因而也是‘科学的’适用，就能获得对所有法律案件的判决。在这种情况下，法律的适用就降为一种纯‘技术’过程，一种只听从抽象概念那种臆想的‘逻辑必然性’ ( Denknotwendigkeiten)的计算过程，而对实际的理智、对社会的评价、对伦理的、宗教的、法律政策及国民经济的权衡斟酌则根本没有发生联系。 ”^[3]

在每一个承担着不同职能的权力分支体系中，同一个法律事项或案件可能会遇到不同的对待，因为要严格地遵循法律并使法律得到准确地实施，所以自上而下地贯彻法律的思路和与之相配合的职权主义的倾向就自然形成了，这种倾向在实际操作中也很自然地导致不同的机构各自为政，而缺乏对法律事项或案件处理方面具有效率和一贯性解决之道的注意。在现代社会，法律制定的职能已经逐级下放，逐级“委任”给各式各样的机构了，即使存在着违宪审查这样的大制度，但肯定是远远不能够及时识别出每一项、每一个具体条款上的“违宪”情节的。结果是，以宪法为标志的包括民法、刑法、诉讼法、商法、行政法等构成的第一层次的法律概念、法律原则、法律规定，在具体的领域、具体的场合和具体的处置上，却可能是存在着矛盾的，有些地方甚至可能是混乱的。在适宜的条件下——比如中国传统文化中官僚主义的、官本位的惯性——职权主义的倾向则会加重代表着不同权力分支在适用法律上的不合作与冲突，现实生活中的许多案例可以充分地说明这种情况的普遍性。所以，逻辑的严格性、概念的准确性、规则的一致性这样的法律体系，实际运行的结果却在一定程度上发生处置的多样性、方案的间隔性和效果机械性。作为一个法律系统出发点和标志的那些概念、原则、规定，在经典性的法典中仍然存在并仍然是不变的根本，但是应该说它们已经在适应着现实生活的需求，在运行的过程中不知不觉间进行着某种“变通” 。也许，分析清楚民法法系现实中这种适应与变通的细节，把握“纸面上的法律”与“活的法律”之间的关系，事先设定法律运行中的规则，协调其各个环节，最终是以制定法为主体的法律系统不仅在静态，而且在动态方面一以贯之，是民法法系依靠自身的传统和优势能够有所作为的地方。