第四节　正义需要什么

一、制度选择

从实体正义与程序正义共同构筑正义这样一个基本点出发，可以看出，从广泛的社会意义上讲，正义是一个全盘的、长远的规划。之所以是全盘的规划，是因为它涉及社会结构和社会生活的各个方面、各个细节。说它是长远的规划，则是因为这种正义和制度从设计、实施到最后在社会中的全面实现，需要一定时间的不间断、持续地养育和发展。这是与身处这个社会中的每一个人都有着密切关系的，这件事会长远而深刻地影响着每一个人的生活。

一个社会基本制度的选择是首要的方面。这里所谓的基本制度，并不是仅仅政治意义上的概念。它不仅涉及政治信仰或意识形态领域中的内容，而且是在政治信仰或意识形态已定的条件下，对社会总体结构和基本运行原则的选择。虽然在现代社会，几乎所有的国家都会说自己是以宪法作为立国之本的，是现代的法治国家，但是实际情况并非完全像“国家们”所标榜的那样。善意一点地分析，有了宪法、有了法制，并不一定意味着建立了法治国。通过分析已经看到，历史和现实的经验也已经告诉人们，真正意义上的法治并不是简单“宣布”一下，表一表决心就可以解决问题、就可以实现的。从人类历史发展的历程来看，它需要花大气力在社会发展的进程中排除干扰、扫清障碍。为这样一个制度的选择和确立，通常要付出相当大的代价，通常要经过相当长的时间才可能实现。在制度初建的时期，其运行的结果也许还不甚理想，这很可能是导致人们失去耐心，因而弃它而去的一个主要原因。但是，一个明智的社会一定要看到，当你试图跨越制度，试图跨越程序而直接得到实体正义的时候，你可能暂时得到了那个“正义” ，但是实际上你已经离开实实在在的、对整个社会具普遍意义的、公平的正义越来越远了。

正义所需要的，首先是基本制度的建立和存在。所谓基本制度，也就是一个法治社会所应该具有的那些制度和原则。这个基本制度的存在，不仅意味着社会具备了有关实体的和有关程序的权利义务的法律规定和制度框架，不仅是健全的包括各个部门、各个领域的法律、法规和规章制度的存在，重要的还在于社会确立了法治社会所应该具备的法律至上、法律的至尊地位得到整个社会认可与尊重的原则。这是一种整个社会的选择，这个选择为正义的确立和实现开辟了最基本的道路，人们选择沿着这条道路去寻求正义，并且信任这条道路可以得到正义。反过来看，如果对这个制度是否正义、沿着此路径是否可以达到正义，以及是否还有其他的正义之路等这些问题上存有怀疑、甚至不信任，并且这种怀疑和不完全信任如果导致了具体的行动，在这个制度中增加了其他并非法治本身固有的因素，甚至干脆寻求另外的制度与法治并存，那么结果就肯定是对基本法治制度的破坏。建立了基本的法治，只是开辟了通向正义的通道，要想全面实现正义，还需要整个社会的一起努力，但如果破坏了这个基本的法治，则正义之门就会被封死，对正义的追求基本上就成为一种奢望。还是那个道理，在这个问题上是容不得半点儿疑惑和犹豫的，是不可能寻找到折衷路线的，脚踏两只船的结果只能是翻身落水。

这种听起来很刚性，没有调和余地的逻辑和思维，确实是西方特色。

二、传统习性

中国式的传统与西方不同。中国人在比孔子更早的时代，就在思维和观念上建立了一种“和谐”的思想。无论是从天、地、人的关系，还是推演到社会的构成和组织运行，所追求的是一种协调的、均衡的、面面俱到的、甚至模模糊糊、混混沌沌的和谐。我们并不喜欢和习惯于对立、对抗，觉得没有必要在任何时候、任何场合都要分出是非曲直的。反映到社会现实的层面，传统中国的社会结构也是一种在权能和管理方面相对模糊不很严格清晰的规则化模式。法律在总体上一直处在偏微的位置上，它并不是对社会进行全盘安排和管理的手段，首要的是非规则化的管理，追求的是“和谐”的状态。同时，从其社会结构和政治结构上来讲，中国社会在很早的时期，就形成了以家族为基本单位和基本社会元素的架构。家族不仅仅是每一个人所归属的地方，而且是组成社会的基本单位。换句话说，中国式的社会结构，个人是不重要的，个人一般不会完全独立存在成为一个单元，个人被淹没于家族之中;社会的利益分配、责任承担，人们的荣誉与耻辱等都是落脚于不同的家族。这样，在家族中，家长的角色和他所承担的“职责”就不是简单的家族内部的事务了，家长是家族天然的、“法定”的代表人，同时，他又是家族内部的最高权威。整个社会，就是一个放大的大家族，是刘氏、李氏、赵氏、朱氏、爱新觉罗氏的“家天下” ，所有的民众都是皇家的“子民” 。各个家族家长的权威往上聚拢，最后成为皇帝的权威。家长、族长的权威出自于血缘，皇帝的权威也带有这样的色彩，是可以不讲理智、不讲合理性、不讲规则的。和谐的理念和家族的制度是中国社会几千年来形成的一个典型的人治社会，社会制度的建设、法律的使用、规则化的管理完全是辅助人治的手段和措施，这些手段和措施因为要服务于人治，所以并无必要按照自己的个性发展自身的机能，也就谈不上在制度状态下才会出现的法律上的“实体正义”与“程序正义”问题了。这些问题都被消化在那个最高权威，然后是逐层变小的权威所构成的“和谐”系统之中了。这些权威之间人对人的处理，也达到了一种“和谐”的结果。

从传统习性上讲，我们是习惯于这样的“和谐”状态的，我们是不习惯于“刚性”的、“机械”式的规则化管理和处置的。这种关涉整个民族生活状态和生活习性的问题，显然并非一两个简单的社会行动就可以解决。在作出了基本制度的选择之后，姑且认为这个选择在各个方面已基本完成，生活习性的冲突仍然存在，两种不同方向的实力较量仍然会长时间存在，并且最终会有一个较量的结果出现，那个时候，似乎制度选择这个过程才算真正地告一段落。

三、一种社会生活方式

正面的工作应该是，在一个法治的社会里，在总体上遵循着实体正义必定由程序正义引导这样一种原则的社会里，人们对社会、对法律、对处理人与人之间关系特别是与法律事项相关的关系等这一类事情的观念应该是基于法治制度和规则而建立形成并与之相适应、相协调的观念。这个法治社会的观念，或者说在一个法治国家中的人们的正义观念是以对法律权威性的尊重、以对法律的信任为基点和核心的。人们相信，整个社会是基于法律这种规范化组织和管理的框架而建立起来的，法律决定了这个社会基本的和关键的方面，社会制度特别是政治制度和政治行为，是在法律所规定的限度内存在和进行的。社会的利益分配、利益冲突和冲突的解决，是必须依靠法律而不是其他任何因素来完成的。法律就是这个社会最高的，并且是唯一的权威，法律的决定就是这个社会最终的决定。在法律作出决定之后，社会中所有的任何个人和组织，其中特别是政府，都会没有例外地遵从那个法律的决定。如果法律的决定使得某些人或政府感到不惬意，并且他们能够因为这种不惬意而改变、干涉法律的决定，那么最终肯定会败坏整个社会对法律的信任和信心，并导致法律在事实上的失效或效力遭受挫折。社会就因此而在一定程度上甚至逐渐导致全部步入无序的状态，走向法治和正义的反面。

作为一种要求，具有确定性的规则化形态在法律体系和这个体系运行的过程中，无法避免地会存在因为“不完善的程序正义”而导致的事实上正义的无法实现，对此整个社会和全体人民需要有充分的思想准备。这就是选择规则化治理必须付出的代价，世界上没有绝对完善的制度，也没有绝对的正义，社会和人民要理智地认清这一点，要具备相应的心理承受能力。广义地讲，这个代价是整个社会，是组成这个社会的全体民众一起共同付出的，是事先讲明的，其结果也是大家一起承受的，因此这是公正的付出，这也是一种相对的正义。

从全球范围内考察，人类社会进步到法治社会，选择正义的基本制度和发展方向是经过了长时间的摸索、经过了痛苦的反复和为此付出了巨大代价的。这样的选择标志着人类超越了混混沌沌的自然生长阶段，而开始把握历史发展的规律，开始为自身的发展设定正确的方向。相对于自然生长，这种带有调整、校正和变革等社会意义上动作的选择肯定是会带有一定的“痛苦”效果的，肯定是要付出一定的社会代价的，甚至还会带来一些社会动荡。但是，历史也已经表明，在付出了这些代价，在经过动荡之后，社会就会顺利地、高效地、健康地朝着进步的方向发展，并为全体人民带来幸福。相反，如果不进行这种选择，或者没有选择法治社会模式，一个社会也许会在短暂的时间里求得稳定，但肯定不会取得长期正常的发展;一个社会也许可以在一定的时间里求得相对的发展，但后面肯定有更大的、更险恶的动荡在等待。这个时候，这个社会所付出的代价，就不是可以用所取得发展与进步能够“抵消”的。这种代价和损失就是实实在在的不能补救的、难以挽回损失，就是历史的停滞甚至倒退，直到最终，被历史的力量拉回到正常的轨道为止。在这样的过程中，失去的就不仅仅是人民的幸福了，失去的是时间。

当发现了历史的规律，并且这种规律已经为大量的事实所证明的时候进行符合历史的一种选择，就不应该犹豫。这个时候，有什么样理由可以与这种选择相对抗呢?如果认为法治社会并不是最好的社会组织形态，那就去寻找并建立比法治国更好的社会形态。事情又似乎不是这样，法治社会的目标现在毫无疑问是全球所有国家包括中国所明确宣示要建立和追求的目标。如果认为法治国的目标并非如此绝对，那么就应该不存疑虑地确信，法治并不是一种手段、并不是一个权宜之计，法治是一种社会制度，是一种包括着观念、原则、制度、规范和生活方式等诸多综合因素的社会制度，选择法治就意味着一定要选择法治的全部，打折扣的、有选择的选择不是法治。

因此，当题目是一个设问——正义需要什么? ——的时候，对它的回答，就是法治社会的选择是法治社会制度的确立。这个选择或者确立意味着整个社会制度全面地调整或变革，意味着人们观念的转变，甚至可以说，意味着总体上社会生活方式的改变。其实，这是最大和最基础性的社会正义的确立，在这个正义的大环境下，才会有真正的通过程序正义而实现的实体正义。

【注释】

[1]约翰·罗尔斯.正义论.何怀宏，何包钢，廖申白，译.北京:中国社会科学出版社，1988: 5.

[2]亚里士多德.政治学.吴寿彭，译.北京:商务印书馆，1981: 148.

[3]亚里士多德.政治学.吴寿彭，译.北京:商务印书馆，1981: 150.

[4]约翰·罗尔斯.正义论.何怀宏，何包钢，廖申白，译.北京:中国社会科学出版社，1988: 56.

[5]谷口安平.程序的正义与诉讼.王亚新，刘荣军，译.北京:中国政法大学出版社，1996: 1.

[6]戴维·M·沃克.牛津法律大辞典.北京社会与科技发展研究所，译.北京:光明日报出版社，1988: 865.

[7]戴维·M·沃克.牛津法律大辞典.北京社会与科技发展研究所，译.北京:光明日报出版社，1988: 865.

[8]约翰·罗尔斯.正义论.何怀宏，何包钢，廖申白，译.北京:中国社会科学出版社，1988: 81.

[9]约翰·罗尔斯.正义论.何怀宏，何包钢，廖申白，译.北京:中国社会科学出版社，1988: 81.

[10]约翰·罗尔斯.正义论.何怀宏，何包钢，廖申白，译.北京:中国社会科学出版社，1988: 82.

[11]约翰·罗尔斯.正义论.何怀宏，何包钢，廖申白，译.北京:中国社会科学出版社，1988: 81.

[12]约翰·罗尔斯.正义论.何怀宏，何包钢，廖申白，译.北京:中国社会科学出版社，1988: 82.

[13]约翰·罗尔斯.正义论.何怀宏，何包钢，廖申白，译.北京:中国社会科学出版社，1988: 82.

[14]约翰·罗尔斯.正义论.何怀宏，何包钢，廖申白，译.北京:中国社会科学出版社，1988: 82.

[15]约翰·罗尔斯.正义论.何怀宏，何包钢，廖申白，译.北京:中国社会科学出版社，1988: 83.

[16]谷口安平.程序的正义与诉讼.王亚新，刘荣军，译.北京:中国政法大学出版社，1996: 3.

[17]沈宗灵.现代西方法律哲学.北京:法律出版社，1983: 169.

[18]朱幸福，杨岩松.目击美国这八年.北京:大众文艺出版社，1999: 484 － 486.

[19]朱幸福，杨岩松.目击美国这八年.北京:大众文艺出版社，1999: 488 － 490.

[20]朱幸福，杨岩松.目击美国这八年.北京:大众文艺出版社，1999: 492.

[21]朱幸福，杨岩松.目击美国这八年.北京:大众文艺出版社，1999: 492 － 493.

[22]Richard D Freer，Wendy Collins Perdue. Civil Procedure. Anderson Publishing Co. ，1997: 2.

[23]Richard D Freer，Wendy Collins Perdue. Civil Procedure. Anderson Publishing Co. ，1997: 2.