第三节 两个案例
一、正义的困境
无论是民法法系，还是普通法法系，从法律的运行角度讲，在绝大多数情况下，实体法与程序法是相互协调、相互配合的，如果不是这样，一个具体的法律制度就会至少在技术上发生很大的危机，需要补救或修正。
如果把上述情形视为正常状态，那么任何一个法律机器也都会遇到非正常的状态。在这种情形下，实体法与程序法的不相协调、甚至冲突就会显露出来，人们此时就面临着困境，需要寻求解决之道。或者，按照刚刚分析并分类的程序正义的不同类型、不同情况，“完善的程序正义”因为过于简单而在现实生活中会少之又少，“纯粹的程序正义”也因其过于“纯粹” 、因其与现实生活距离过远而“从理论上承认这些分类并不意味着现实生活中总是能够按此来区分程序的正义” 。[16]因此，在现实的法律生活中，能够看到的多是“不完善的程序正义” ，特别是当这些程序的不完善之处显露出来的时候，人们所面临的就是正义的困境了。
在很大程度上讲，探寻困境下的解决之道比了解常态下的处理办法要重要得多，后者因为在现成的法律规则体系中已经明确而无须过多研究，只须严格依法办事。
二、在班贝格上诉法院
20世纪的第二次世界大战之后，在德国发生了很多在法律处理上面临相似困境的案件，其中一个是这样的:被告是一个妇女，1944年，为了陷害当时正在军队服役的丈夫，向纳粹当局告发其丈夫休假在家时曾发表有损希特勒的言论。结果根据1934年纳粹政府的一项法令(该法令规定凡发表不利于第三帝国的言论都是非法的)其丈夫被判死刑，但未执行。1949年，该妇女在德国联邦法院中被控，但这个时候，问题出现了:按照其行为发生时纳粹政府的法令，该妇女不仅无从谈起受到法律的惩罚，甚至还应该褒扬。如果在1949年的时候，欲惩罚该妇女的行为，显然已经是站在与行为发生时整个法律环境完全对立的也就是反对纳粹的立场上了。此时，首先确立的是一个“一切正直人的正当良心和正义感”的大概念，以这个“正义”去否定纳粹的非正义，这是得到普遍认可的共识，是可以成立的。这样，从实体意义上讲，站在1949年的立场，就此案件，以人们普遍认可的正义，对作为被告的妇女是应该并可以予以惩罚的。
在确定了实体上的处置原则之后，问题也马上产生了，这就是如何完成、实现这个实体上的目标。如果依法律操作的常例，按行为发生时的法律，则如前所述，无法惩罚，这条路走不通。站在1949年的立场，自然会想到制定一种新的法律来惩罚在纳粹时期发生的违反正义的行为，这样“一切正直人的正当良心和正义感”这个实体正义则直接配合上了其操作程序。但是，这种程序操作的结果却是导致违反同样是“一切正直人的正当良心和正义感”早就确立了的另外的原则，即“罪刑法定”或“法律不溯及既往”的原则。从概念上讲，违反了“罪刑法定”或“法律不溯及既往”原则，因其是用事后的罪名去惩罚先前的行为，结果会导致一个国家惩罚的滥用而蜕变为暴政国家，所以特别是在刑法领域，用今天的法律去惩罚昨天的行为是绝对不允许的，这也是重要的法治原则。这样，由正义出发却使用了不正义的方式，最后得到也将是不正义的结果。在这种特殊情况下，实体与程序发生了矛盾:追求实体的正义，就难找到程序的正义;达到程序的正义，实体的正义却又要丢失了。这不仅是一个困境，意识到它关乎有关当事人的命运，关乎一个社会或整个人类社会的取向，这还是一个需要非常小心慎重对待的危险境地。
智慧的德国人后来总算想出了一个办法，班贝格上诉法院在1949年对此案的判决中认为:纵然作为此案被告妇女的丈夫是按照纳粹政府的一项法令被判刑的，但该法令“违法了一切正直人的正当良心和正义感” ，因此援引德国1871年刑法典，判定被告犯有1871年刑法典规定的非法剥夺他人自由的罪行。[17]用这样一个实体上在特殊情形的“事后”确立正义原则，程序上变通援引更早法律的办法，完成了欲达到的目的，做到了实体和程序的同时正义，虽然确实很“别扭” ，但总算符合法治社会的基本要求。而这种要求实际上是保证一个社会不失去理智的条件。
这并不是一个孤立的案件，它只不过是20世纪第二次世界大战之后发生众多类似案件当中很小的一个。也正是在对纳粹德国、日本战犯的战后审判中发生了正义与法律的冲撞或矛盾的时候，人们重新拿起“一切正直人的正当良心和正义感”得到普遍认可的时候，程序方面的变通才被允许。从世界范围讲，这是极特殊的情况。设想，如果总是要依靠“事后”才认识到的正义去裁夺已经发生的事实，不仅是人类发展历程的可悲现象，而且会因为这种循环而最终导致找不到用以“变通”的规则。正因为如此，从20世纪第二次世界大战中人们得到一个教训:一定要认识阐述出和实现体现“一切正直人的正当良心和正义感”的法律，这是终极意义上的正义。问题的另一个重要方面，就是无论在哪个层面上的实体性正义，在健康、法治的社会里，都必须通过正当的程序达到，实体的正义必定以程序的正义为前提。也就是说，当一个社会失却了真正的实体意义上的正义的时候，程序的正义无论如何进行补救，也将是于事无补的。当我们不幸陷于专制、邪恶、暴政的时候，能够做的，或者说应该做的就是采用任何可以奏效的办法——而不必顾及恰当“程序”的使用——来推翻、摧毁、消除不正义，此时，正义的大厦才有望建立起来。
三、“世纪审判”
1994年，在美国的西部重镇洛杉矶发生了一件重大案件，引起了全美甚至世界范围的普遍关注，后来对这个案件的审理，被称作“世纪审判” 。案件的主角是一位黑人，是过气儿的美式橄榄球明星、体育节目主持人、电影演员O·J·辛普森。来看一看新闻记者对这件事的描述:
“这个震惊美国的案子始于1994年。那年6月12日晚上10点30分左右，辛普森35岁的白人前妻尼科尔·布朗在住宅附近的一条小巷遭人暗杀。她的头部中了一刀，胸部被砍几刀。她的喉管被深深割断，几乎身首分离。同她一起被杀的还有同居男友罗纳德·戈德曼。25岁的戈德曼脑后被深砍一刀，颈部被砍20多刀。
警方接到凶杀报告后，马上派员前去现场调查。警方在现场发现的证据中，包括一只血手套和几根头发。翌日凌晨5点，几名白人警探奉命前往辛普森在洛杉矶的住处通风报个信。可是，他们按了半天门铃没有应声。他们担心里面可能发生凶杀或者自杀案，于是翻墙进去搜查。
使警探吃惊的是，辛普森的汽车门把和方向盘上、车道上以及洗手间里都有一些新鲜的血迹。白人警探富尔曼在辛普森住宅的后院还发现了另一只血手套，它跟凶杀案现场发现的那只血手套是配对的。
由于没有搜查证，警探在辛普森家里没有乱翻东西，他们立即向法院提出搜查的申请。上午10点，法院迅速签发搜查证。警探在得到搜查证前后，已经获得了一些物证。临走时，他们从辛普森家里带走了60多件物证。
经过4天的调查取证，警方认定辛普森是尼科尔和戈德曼谋杀案的唯一杀人嫌疑犯。6月17日早晨，警方通过辛普森的律师提出要求，希望当天上午在辛普森的住宅内同辛见面。事实上，警方的这次约见是执行逮捕辛普森的任务。可是当警方人员进入住宅时，辛普森已经去向不明。
辛普森离家时留下3封绝命书，一封给他母亲，一封给他子女，另一封给美国公众。这三封信的主要内容是:否认自己同尼科尔凶杀案有牵连;请求美国新闻媒体记住他一生做过一些有利于社会的事情;希望人们不要打搅他的子女，让他们平静安稳地生活。
警方发现绝命书后，立即开始四处追捕辛普森。辛普森发现警方的追捕后，立即乘坐朋友的汽车逃跑。警方出动几十辆警车和巡逻车，以60至70公里的时速跟在汽车后面追踪。由于辛普森有自杀的可能，还一度把手枪对准自己的脑袋，警方因此不敢太接近辛普森乘坐的汽车。追捕工作持续了几个小时。
美国的几大电视网出动直升机从空中现场直播，美国公众在电视屏幕上观看了整个追捕过程。辛普森的汽车在一个豪华住宅区停了下来后，经过一个多小时的对峙和喊话，辛普森终于走出汽车向警方投降。辛普森立即被警方带走并被控犯有谋杀罪。但是，他否认自己谋杀了尼科尔和戈德曼。 ”[18]
这就是案件发生的基本情况，接下来是历时15个月的侦控、预审和正式审判，直到第二年，即1995年10月3日的宣判。西部时间那天上午十时许，法庭宣布12人组成的大陪审团裁定辛普森被控的所有罪名均不成立，辛普森无罪开释。为等待结果，整个美国在那个时间点的前后几乎“停”了下来。这样一个结果，大大出乎情理，但随着审判的展开，似乎又在人们的预料之中。怎样的一个“世纪审判”得出了这样结果呢?还是接着来看一看记者的描述，但是注意，字里行间已经可以明显地感到这个“报道者”的倾向性了;不去管它，只是取用它的事实部分吧。
美国舆论把辛普森案称为“世纪审判”一点也不过分。洛杉矶法院在调查审理此案过程中总共花费了近900万美元，收集证据1 105件，有126人出庭作证，起诉书长达45 000页，辛普森为聘请律师耗费近1 000万美元。检方和辩方律师总数加起来有20余人。这些数字在美国法院审判史上都是空前的。
决定辛普森命运的生死大权首先掌握在陪审团手里。辛普森案的陪审团有12人，他们是从法院所在地区的平民百姓中筛选出来的。其中黑人占9名，还有1名西裔和2名白人。他们之中有电脑技术员、市场推销员、邮局工人、清洁工、小贩和卡车司机。其中10人为女性，2人为男性。
在审判期间，检方出示辛普森犯罪的证据应该说是非常确凿的，包括在杀人现场发现被害人之外的第三者的头发以及血手套。女检察官克拉克要求辛普森提供血样和100根头发，以供法医进行多种复杂的化验，旨在确定在现场发现的血迹和头发是否同辛普森的一模一样。这本来是无可非议的事。
但是，辛普森聘请的每小时收费650美元的首席辩护律师夏皮罗进行百般狡辩。夏皮罗要求从检方那里得到从凶杀现场和辛普森家里发现并获取的部分血样，以便他们聘请专家进行独立化验。夏皮罗同时只同意给检方一根头发。夏皮罗厉声责问检察官:“自1930年以来，究竟有多少案子的化验需要100根头发?”
他说: “假如从一只鸡身上拔掉100根羽毛，鸡的感受将是如何?”
女检察官声称，夏皮罗要求分享血样的动机不正，因为提供部分血样将使检方和被告双方都没有足够的血样进行化验，从而破坏检方掌握的有力证据。经过控辩双方的激烈争辩，日本裔的伊藤法官最后拍板定案，要求检方向被告一方提供警方获得的百分之十的血样，同时下令辛普森向检方提供10根头发供化验对证。
根据警方在谋杀现场和辛普森住宅内获取的血样化验，第三者的血型和血酶根辛普森的正好吻合。警方人员作证说，辛普森在行凶时，被害的戈德曼进行垂死反抗，辛普森的手指因此在争夺中被凶器划伤。他们表示，在洛杉矶地区跟辛普森血型和血酶完全相同的人，只有千分之四点三。
被告律师夏皮罗则狡辩说，辛普森手上的伤是被玻璃杯划破的。当辛普森听到前妻遇害的消息时，他感到非常震惊，不小心把手在玻璃杯上弄破。夏皮罗还狡辩说:洛杉矶地区有4至8万人的血型和血酶同辛普森的相似，因此不能肯定杀人现场第三者的血迹就是辛普森的。再说警方的化验是不可靠的，而且被做了手脚。
与此同时，被告律师还声称，谋杀案发生在晚上11点，这个时间辛普森正好在洛杉矶的家中，不具备作案的时间。他因此指控检方对辛普森的杀人指控是建立在怀疑的基础上，没有科学根据，要求法官撤销检方对辛普森的指控。
当一切证据表明辛普森是唯一杀人嫌疑犯时，辩护律师指控警方侵犯辛普森的宪法权利，因为他们是在没有搜查证的情况下从辛普森的家里获得了一些物证，他要求法官宣布这些非法获得的证据无效。他还信口雌黄捕风捉影地说，尼科尔和戈德曼可能同贩卖毒品案有关，他们可能是被犯罪集团干掉的。
被告律师在狡辩中还打出种族牌，声称洛杉矶警察局的白人警察存有明显的种族歧视，他们捏造证据试图陷害辛普森。被告律师尤其抓住警探富尔曼曾经有过种族歧视方面的言词，指控他把血手套扔进辛普森的后院，企图栽赃冤枉无辜的辛普森。被告律师要求伊藤法官推翻警方手中的这一证据。
在整个审判案中，洛杉矶警察给人的印象是一群只会撒谎不会办事的窝囊废，是一群拼命诋毁黑人的种族歧视分子，因为辛普森的律师在法庭上一直把洛杉矶警察说得一无是处。[19]
这个使辛普森倾家荡产的律师“梦之队”确实达到了击毁检控方证据链的目的，最后的结果是: “尽管检方和警方出示的证据对辛普森非常不利，但由于此案没有直接证人和证据，也找不到具有说服力的杀人凶器，这起‘世纪审判’因此被一个已经与外界隔离了266天的陪审团裁定无罪。 ”[20]
辛普森无罪开释，即使在美国，大多数人也都认为他侥幸逃过了法网，如此认为的潜台词肯定是:就是他干的!人们确信，这不是悬案，各种情况都在说明，除了辛普森，不会是别人。随后进行的另一场诉讼可以证明这一点，再看以下报道:
“辛普森虽在刑事审判中被裁定无罪，但在随后举行的长达5个月的民事诉讼案中，检方约有60名证人轮流出庭作证，用大量事实和证据证明辛普森是如何嫉妒、殴打、跟踪和威胁前妻尼科尔的。警方和专家出示了血样、血手套和血鞋的DNA化验结果，证明辛普森就是凶手。尽管没有直接证人，但是证人们的证词都显示辛普森具有杀人的动机和可能，而且表明他就是杀人凶手。……”
“ 1997年2月10日，洛杉矶一个白人占多数的陪审团在第二阶段的民事审判中，裁定辛普森向前妻尼科尔和戈德曼的家属支付1 250万美元的惩罚性赔偿，从而使辛普森支付的赔偿金和惩罚性补偿总共加起来高达3 350万美元。 ”[21]
除非有一天抓到“真的”杀人者，辛普森会一辈子背着这个“事实上”罪犯的名声。但所有这些，只不过都是人数虽然众多，但说起来只能代表每个人自己的个人看法罢了，同法院的裁决比起来，这些看法全部加起来都显得微不足道。在法律上，一个最微小的证据瑕疵、警察办案中一次最不经意的忽略，就足以损毁众人的“确信” ，但是，这值得吗?
如果辛普森不是杀人者，那么这次“世纪审判”就是法律的胜利，法律没有在极端危险的情况下冤枉好人;如果辛普森真的是杀人者，那么他真的就漏网了，法律就“失败”了。但是，这些都只是“如果” 。如果一个社会按照“如果”来决定一个人是否犯罪，是否应该受到刑罚，不用说肯定是不公平的，而且显然是不严肃的。所以，需要用一系列办法把“如果”变成确定如山的定案，具体到美国刑事诉讼规则上，定案要求“排出任一合理的怀疑” ( beyond a reasonable doubt)[22]，哪怕有一点点、微小的不确定，都不可以成为定案，因为这一点点微小的不确定就可能导致冤假错案。显然，辛普森就是占了这个“便宜” ，他的“梦之队”律师团所作的就是发现起诉方的理由和证据中的瑕疵，一点点就够了，“梦之队”成功了。而在另外的民事审理中，所遵循的原则要求就不一样了，只需“以压倒性的证据”( by a preponderance evidence)[23]证明被告应该承担的责任就可以了。在美国的刑事诉讼规则和民事诉讼规则中，程序正义的要求是不同的。刑事诉讼要达到的标准，表明它容不得“不完善的程序正义”所可能招致的任何错误，其目的是保证所获实体正义的“纯洁”性;而民事诉讼则承认程序方面的不完善特性，并认可有“不完善的程序正义”所推导出来的结果，目的是提高效率，尽量维持现实意义上具有实际价值的公平。
回到对辛普森的刑事审判，问题到现在成了这样一个“怪圈” :如果认为辛普森就是杀人者，那就需要去证明;证明的时候因为“证据链”中有瑕疵，所以无法证明;既然无法证明，所以就不能给辛普森定罪;辛普森既然无罪开释，他就不是杀人者。这就是法律的结论。
仔细考虑会发现，上述“怪圈”的出发点是视辛普森为杀人者，如果这种确信是百分之百，那就无需证明;正因为它仅仅是一种“直觉”的判断，所以需要依法证明，在进行证明的时候，是要从“零”开始的。直接地讲，就是不能把辛普森当作杀人者，先确定了结果而再去证明。这时，就发现了另一个重要的问题，在进行证明之前，潜在地对辛普森实际上可持有两种态度:一个是认为“就是他”的“有罪推定” ;一个是不这样认为的“无罪推定” 。试想，如果以“有罪推定”开始，对辛普森公平吗?
美国人平静地接受了辛普森案的结果，虽然这不过是一个个案，但反映出人们对法律的信任，对制度的信任。信任这种法治和制度所展示出来的特性:虽然它可能会放跑个别“坏人” ，但却绝不会冤枉一个“好人” 。在不放跑坏人和不冤枉好人这两者不能兼得的情形下，难道不是后者更重要吗?试想，如果取前者的态度和处置方法，则在一个国家中的任何一个公民，随时随地都面临着无辜而遭制裁的危险，这种似乎耸人听闻的情形并不会因为任何“理智”的控制而得到限制。如果可以发现这样的“理智”的话，何不把它制度化、规则化并固定下来，而所谓这种制度化、规则化固定下来的“理智” ，不就又回到了法律吗?任何“理智”合理存在并发生作用的前提是法治，否则就会蜕变成为不理智。而在法制的前提下，在程序的正义得到忠实尊重和程序规则得到忠实履行的情况下，理智就已经充分地存在并发挥其作用了，这时候就不需要提出特别的“理智”了。反方向，已经论证了，案例也恰恰说明了，至少在刑事审判领域，“完善的程序正义”是不存在的，这样就又回到了问题的起点。所以说，程序的正义——哪怕它是不完善的——所体现出来的是法治社会的真谛，所代表的是法治社会的命脉。