第二节 对正义的一种区分
一、分配正义与校正正义第一个建立或引入一个方法把正义这种抽象而且含义复杂的概念进行“二元”化的区分，然后再认识分析的那个人仍然是亚里士多德。他把正义这个抽象的、可能是因人而异导致表达出数不清含义的概念具体化、规范化，落实到了基本社会制度特别是和法律制度有关的方面。这个经典的定义将正义划分为:分配正义( Distributive Justice)和校正正义( Corrective Justice)两元。分配正义指有关财富、荣誉、权利等有价值东西的分配时，对不同的人给予不同的对待，对相同的人给予相同的对待，就是正义。“正义包含两个因素——事物和应该接受事物的人;大家认为相等的人就该配给到相等的事物。 ”[2]“政治权利的分配必须以人们对于构成城邦各要素的贡献的大小为依据。 ”[3]校正正义则指对侵害财富、荣誉和权利的恢复和补偿，通过有关的程序，使伤害者补偿受害者，受害者从伤害者那里得到补偿，就是正义。分配的正义加上校正的正义，得到的就是社会总体的正义。分配正义与校正正义描述了社会制度或社会生活的不同侧面。很显然，分配正义是关于基本社会制度的确立，是对实体性的权利义务进行分配，广义地说，是以立法的方式确立一个社会的从政治领域到民商事领域的制度、规则。校正正义是在分配正义逻辑上完成之后的制度运行阶段，以程序的运转、程序上的权利义务的履行来实现实体上的权利义务，是以法的实现的方式全面地管理、控制一个社会。
就像他的其他学说理论一样，亚里士多德对后世的影响不仅仅在于他所提出的观点和主张，更在于他在研究有关的课题时所使用的方法和由此确立下来的分析结构及思维路线。有关正义的学说，也是这样确立了“二元”化的结构。
二、实体正义与程序正义
分配正义主要涉及的是实体权利义务，所以用更法律化的词语来称谓，通常叫做实体的正义( Substantive Justice) ;同样，因为校正正义较多地关注程序，通常称为程序的正义( Procedural Justice) 。
很明显，实体的正义是人们真正想要得到的东西，它关乎在一个社会结构成立之初主要由立法的形式表现出来的“权利分配”和“义务设定” ，现代的学者对此的解释是“正义的两个原则” :“第一个原则:每个人对与其他人所拥有的最广泛的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利。第二个原则:社会的和经济的不平等应这样安排，使它们①被合理地期望适合于每一个人的利益;并且②依系于地位和职务向所有人开放。……这两个原则是按照先后次序安排的，第一个原则优于第二个原则。 ”[4]
在此基础上，实体的正义也关乎在社会结构已定状态下，通过对法律上权利的行使、通过对纠纷的解决以及通过促进新的或详细的立法等方式，人们在现实生活中所实际得到的权利。在最简单的社会意义上讲，人们普遍地可以得到他们所期望得到的东西，就意味着社会正义的普遍实现。与此同时，在任何一个个案中，事件的有关当事人按照既定的法律和规则，得到他们各自所应该得到的东西，也就是个案的正义实现。实际上，所谓个案的与社会的正义实现并非截然分开的两件事，只是观察的角度不同。
无论是从社会意义，还是从个案意义角度看，得到实体的正义都要通过一定的方式、一定的途径。比如选举权是每一个公民无可争议的权利，是实体性的权利，但真正地实现每一个公民的选举权却并非易事，或者说这种实体上天经地义的正义并不一定能够“自动”在每一个公民身上实现。有的人可能不大识字而需要帮助才能投票、有的人可能忙于生意而不知道投票的日期、还有的人可能离投票站路途遥远而难以到达，等等。这就需要对投票权这个天经地义的实体正义的实现，提供一系列考虑到各种情况的周全的方案，通过这些途径，人们的实体权利或社会的实体正义才会实现。一位日本学者曾用通俗的描述引导出程序正义的概念: “在社会生活中，为了形成一定的结果或状态，人们伴随着一段时间经过的活动过程是必要的。这就是广义的‘程序’ 。如果把重点放在实体的正义上，程序则可能被视为只有次要的意义。但是，由于程序的不同从而引起结果发生了重大变化的情况，也是我们生活中的常识。于是，就有了可能考虑程序自身存在理由以及区分合乎正义与不合乎正义的程序。这种在程序的层次上成为考察对象的正义，可称之为‘程序的正义’( procedural justice) 。 ”[5]
在另外一些情况下，分辨实体的正义就显得非常困难。比如发生纠纷的时候，人们的权利和义务已经完全不是其在法律纸面上规定的那样处于“静态”状态而可以直接分辨出来，此时人们对“正义”的理解、主张和要求是完全不同的甚至是尖锐对立的，此时的正义原则又如何理解，正义又如何被清楚细致地分辩，正义又如何得到呢?
上述情形无疑都说明实体的正义，特别是在现实生活中的那种活生生的、动态的、因人而异的正义是不可能由“自动”分配而获得的，正义要寻找、建立、确定其实现的方式、路径，在这个意义上，这种用来实现实体正义的方式和路径，其重要性并不比实体正义本身低。没有这种方式和路径，实体的正义无从得到。方式和路径，即那个过程，甚至比结果，即实体正义还显得重要，这就是程序正义的第一个价值或意义。
因此，程序正义就是实现实体正义的方式、步骤、路径。由程序的正义，可以得到实体的正义;由程序的正义，应该得到实体的正义;没有程序的正义，在法治社会中，就没有实体的正义。但是，由程序的正义却并不一定百分之百地得到完全事实意义上的实体的正义。
三、实体法与程序法:两大法系
在法学或法律职业中，更习惯于把实体权利的方式、步骤、路径方面的法律规定概括性地称作“程序法” 。程序法得到贯彻、执行、实现就体现程序的正义。 《牛津法律大辞典》对“实体法”的解释是: “所有法律体系中的主要组成部分及各部门法的主要部分，它是有关特定情况下特别是法律上的人所享有的法律权利和应履行的法律义务的法律。它与程序法相对应。程序法是有关法律程序的，根据这一程序，权利和义务可以被宣告和实施。 ”[6]所以，在一般的场合，“实体的正义”与“实体法” ， “程序的正义”与“程序法”是可以互换的，代表着大体相同的含义。
实体法与程序法是从法律规则的内容方面对法律的一个分类，在现代社会中，这种分类无论是在学理上还是在实际中都是很清楚的，在专业人士那里，也会按需要很自然地进行“这是一个实体问题”或“这是一个程序问题”的识别，这种识别通常情况下也都是为了解决实际的法律课题或法律问题。至于透过实体正义与程序正义而可以体现出来法律与社会深层意义上的“正义”价值，在法治的社会和非法治的社会，虽然出于不同的原因，但结果却好像相同，即都不太引人注目。这是因为在一个法治的社会里，制度的设计已经考虑到了这种价值，在法律制度健全的前提下并在法治原则的指挥下“按部就班”运行的社会是不必为其过多担忧的，因此人们在大多数情况下是没有知觉的。而相反，在一个非法治的社会里，这种法律正义的价值实际上还未被认可，也没有能够建立起来，社会制度是以别样的价值为基础的，因此人们也就并不知道这种价值的重要。一个是“天然”地具有因而无感觉，一个是没有因而尚未知觉。这两种情形可以说是天壤之别，但表面看起来，却似乎相同。
从法律的技术层面观察，两大法系在实体法与程序法上的特征是不同的，因此在面对不同法系的同样事项时，其“感觉”也是略有差异的。民法法系是概念先行的法律，因此首先在立法上就清楚地划分出了实体法与程序法的界限，通常它们是分属不同的法律部门的。同时，同领域的实体法与程序法又配合协调起来共同处理该领域的法律事项。比如，一个刑事案件的处理，至少就要同时以刑法典——实体法，和刑事诉讼法——程序法作为依据。这种风格的特长是对实体抑或程序问题的识别通常会相当清楚，便于引导出相应的实体或程序权利义务的“链条” ，而可能发生的问题则是会遇到实体与程序规定的不相协调或不同步，产生使用上的困境。因为它们分属不同的法律部门，所以这种可能的机会还是蛮大的。
与之相反，普通法法系是程序先行的法律。从其历史发展就可以知道，普通法是先有程序，然后才慢慢发展健全实体规则的，后来的衡平法以及制定法也无例外地继承了这种程序先导“血脉” 。因为最初并没有用概念和逻辑搭建起来的法律部门，所以实体法与程序法也就谈不上什么“分属” ，而是混合在一起的， “指出一个特别的事项是实体法还是程序法问题常常是困难的” 。[7]但从实际操作的角度讲，这种书本意义上混合不清的情形却导致了使用上的很大便利。也就是说，因为所有的程序规则都是为解决实体问题而设的，所有实体权利都是基于程序而产生的，故不会有空洞的实体法，也不会有浪费的程序法。因此，在普通法法系，确认了程序就意味着可以导向实体;抓住了程序上的权利，也就可以说把握住了实体上的权利。这样，传统上就形成了重视程序，“程序大于实体”的习惯，程序是一个有效的捷径。
四、不同的程序正义
在确立了“正义的两个原则”之后，也就是在用现代的语言描述的仍然是经典意义上的实体性正义之后，罗尔斯对于程序的正义进行了现代版本的细分，概括了社会制度特别是法律所面临的程序问题的几种情况。程序的正义在这里被区分为三种: “完善的程序正义” 、“不完善的程序正义”和“纯粹的程序正义” ，前两者相关联，并共同与第三种正义相对应。具体的解释如下:
“ ……完善的程序正义的两个特征。首先，对什么是公平的分配有一个独立的标准，一个脱离随后要进行的程序来确定并先于它的标准。其次，设计一种保证达到预期结果的程序是有可能的。 ”[8]作为说明所举出来的典型例子是“分蛋糕” 。标准和预期的目标是在众人间均分蛋糕，在不借助测量工具的条件下，设计出来的完善程序就是被授权切蛋糕的那个人只能取得最后一块，这样，如果切出了较大的一块蛋糕，肯定是被别人取走而不可能留给自己，为了使自己不至于“吃亏” ，切蛋糕的人就只能尽量切的平均，这样才能保证自己也拿到不少于其他人的一块。这个最简单的例子说明了这个概念的标准模式。在实际的社会生活中的情况当然要复杂得多，作为标准或目标的因素可能是多样的，他们彼此间可能还是权重不同，还可能是互相影响的。那么，与之相对应的程序也将会是复杂的，而复杂到相当程度的程序是不是还能够“完善”就有可能要划问号了。罗尔斯也承认:“显然，在具有重大实践利害关系的情形中，完善的程序正义如果不是不可能，也是很罕见的。 ”[9]当现实生活比分一个蛋糕复杂得多的时候，过于简单的分割蛋糕的办法就难以奏效了。
不完善的程序正义情况更“糟” ， “不完善的程序正义的基本标志是:当有一种判断正确结果的独立标准时，却没有可以保证达到它的程序” 。[10]它所代表的实例在现实中大量存在，即刑事审判。以任何一国的刑事法典为基准，什么是犯罪，犯罪后应该受到什么样的刑罚这种罪与非罪的界限，对犯罪行为惩处的判断标准是非常清楚、明白、规范的。同时，任何一个国家都会有与刑法相适应的刑事诉讼法典或法律，但对于那个清楚、明白、规范的刑事实体法所设定的标准而言，这个诉讼法能提供的全部程序并不能保证百分之百地完成任务。对于比“分蛋糕”要复杂千百万倍、关乎人的自由甚至生命的刑事审判而言，设计得再周全、制定得再详细，包括在现实中对这种程序规则执行得再准确、毫不偏差，也存在会在最后的结果上出现错误的可能性，或者释放了真正的罪犯，或者是冤枉了无辜的好人，或者是轻的罪行重判了，或者是重的罪行判轻了，……总之，会有冤假错案。注意，这里并不是说程序的设计、规定有问题，也不是说制定好的法律没有得到严格地执行，“即使法律被仔细地遵循，过程被公正恰当地引导，还是有可能达到错误的结果。……在这类案件中我们看到了这样一种误判:不正义并非来自人的过错，而是因为某些情况的偶然结合挫败了法律规范的目的” 。[11]那些“偶然结合”起来而“挫败”了正当程序的“情况”是在程序设计时根本无法全部预料的。即使预料得到，也不能不分巨细地写进作为一种标准而具有概括性的程序规则中去，否则标准的程序规则也会因为技术上顾及穷举不尽的细节情况而被破坏;即使写进去，也还是不能解决所有的、全部的，特别是随时都会出现的新情况，最终的结果仍然是不能百分之百地保证不出错案，这是一个没有穷尽的循环。如此看来，人们通过刑事审判所得到的岂不是一种非常不确定、不可靠的结果吗?在一定程度上，这样的一种说法是有真实性的。但是同时需要看到的是，这个结论是在把“不完善的程序正义”的不完善所可能导致的不能满足先设标准的结果推到了极端后得出的。相比较于绝大多数通过正当程序得到正确和基本正确的判决，通过正当的程序却得出冤假错案的情况毕竟是极少数。在不可能到百分之百的完善的情况下，也只能面对现实，作此选择。另一个方面，如果因为这种程序的“不完善”而不使用它、抛弃它，在那些极个别的情况下，就极个别案件的处理，可能会得到消除冤假错案的结果，但是所付出的代价却会是非常巨大的，那就是对整个程序正义——虽然它是不完善的——的破坏。这样破坏的结果就是由绝大多数的冤假错案替代了绝大多数的正确和基本正确的判决。个别的目标也许找到了，个别的正义也许实现了，但社会总体意义上的正义目标就此而完全失去了。所以，回过头来，如果能用“两害”这个比喻来权衡“不完善的程序正义”所带来的冤假错案与机械地要求绝对的正义而舍弃“不完善的程序正义”的话，按“两害相权取其轻”的理智原则还是要选择使用这种“不完善的程序正义”的。人们现在所能做的，就是尽可能地使这种“不完善的程序正义”趋向完善，尽可能地使“不完善的程序正义”运行结果上的冤假错案减少。
与前两者，即“完善的程序正义”和“不完善的程序正义”所要追求一定的目标或结果不同的是“在纯粹程序正义中，不存在对正当结果的独立标准，而是存在一种正确的或公平的程序，这种程序若被人们恰当地遵守，其结果也会是正确的或公平的，无论它们可能会是一些什么样的结果。……纯粹程序正义的一个明确特征是:决定正当结果的程序必须实际地被执行，因为在这些情形中没有任何独立的、参照它即可知道一个确定的结果是否正义的标准” 。[12]最好的例证就是赌博。当然这是需要把赌博看作是一个游戏，而不考虑更多的因素。假设赌博是参加者自愿进行的，没有作弊，也没有人期望通过它一定要赢得舍此无他的什么东西，在这样的条件下，赌博本身就是一切了，结果的输赢如何很大程度上说已经不重要了，赌博的参加者所看重的是赌博的过程、看中的是参与，只要赌博的规则是公平的，只要公平的规则得到了严格的执行，结果肯定就会被认为是公平的，“一种公平的程序解释其结果的公平性只是在它被实际地执行的时候” 。[13]在这里，程序变成为“纯粹”的而无需顾及其他，而要达到实体的正义，只要纯纯粹粹地满足“纯粹的程序正义”就可以了。
经过仔细研究发现，这种“纯粹的程序正义”给正义提出了更高的要求，它要求“纯粹的程序正义”运行于其中的大环境是正义的。换句话说，只有赌博参与者无论输赢都承认赌博的结果是公平的，赌博的公平性才具有存在的意义。“因此，为了在分配份额上采用纯粹的程序正义的概念，有必要实际地建立和公平地管理一个正义的制度体系。只有在一种正义的社会基本结构的背景下，在一种正义的政治结构和经济和社会制度安排的背景下，我们才能说存在必要的正义程序。 ”[14]实体的正义和程序的正义互为前提，既然“一个正义的制度体系”这种实体的正义是“纯粹的程序正义”所必需的大环境和前提，那么合乎逻辑的情况就应该是:首先通过特定的方式和手段，全面地建立起“一个正义的制度体系” ，然后在这制度环境不变的前提下，以“纯粹的程序正义”满足每一具体场合下的个别正义。这个时候，“纯粹的程序正义”纯粹性的价值才能体现出来“纯粹的程序正义的巨大实践优点，即在满足正义的要求时，它不再需要追溯无数的特殊环境和个人在不断改变着的相对地位，我们避免了将由这类细节引起的非常复杂的原则问题” 。[15]设定了一个社会制度总体上全面的正义，再设定实现它的那种纯粹正义的程序。在严格遵守和履行这个程序的条件下，则实体的正义可以“自动”的实现和获得。无论如何，这已经是一种过于理想化的景象了。