第二节 结构的法治
一、原则
《牛津法律大辞典》对“法治”接着解释道: “ ……它意指所有的权威机构、立法、行政、司法及其他机构都要服从于某些原则。这些原则一般被看作是表达了法律的各种特征，如:正义的基本原则、道德原则、公平和合理诉讼程序的观念，它含有对个人至高无上的价值观念和尊严的尊重。 ”[8]
从文艺复兴开始，在欧洲兴起的尊重人、尊崇理性的表达——法律治理的观念在近代产生出来，一直发展到今天全球范围内的民主和法治的大趋势。在法治的观念越来越清晰地得到普遍认识并因此而越发深入人心的同时，法治的制度建设和发展也在世界各国普遍开花结果。从法学上认识，“对大多数法学家来说，rule of law (法治)这一词组对一切配称为法律制度的制度来说，是基本的和不言而喻的东西。受过英国法律教育的人，称之为‘法治’ ;一个美国法学家则称‘法治政府’ ;一个法国法学家则称‘法治原则’或‘法律规则至上’ ;在德国通用的同样内容的概念是‘法治国’ ” 。[9]普遍的观念和原则在不同的国家有了不同具体方式的实现，概念上也略有差异和不同侧重的称谓，但其核心是一致的。从法治作为一种社会制度方面来说，在20世纪中期，1959年在印度德里召开的“国际法学家会议”上，对法治概念进行了分析阐述，该会议通过的《德里宣言》对法治的总结是:
( 1)根据“法治”原则，立法机关的职能就在于创设和维护得以使每个人保持“人类尊严”的各种条件。法治原则不仅确认个人的公民权利和政治权利，而且要求建立得以使人格充分发展的社会、经济、教育和文化条件。
( 2)法制原则不仅要对制止行政权的滥用提供法律保障，而且要使政府能有效地维护法律秩序，借以保证人们具有充分的社会和经济生活条件。也就是说，要为个人谋福利，如通过《保健法》 、 《社会安全法》等社会立法。
( 3)司法独立和律师业自由是实施法治原则必不可少的条件。必须使每个法律工作者做到能毫无顾虑地“为顾客办案” ，不怕国家干涉，不怕金钱、名誉和地位的损失。[10]
应该说，《德里宣言》很现实地描绘出了一个法治社会的基本蓝图，或者说为一个法治社会提出了最基本的要求。在当今的世界上，只有同时满足下述几方面的要求，才可算是一个法治的国家。
二、第一方面:法律最高权威地位的确立和“良法”的要求
确立法律在一个国家、一个社会中至高无上的权威地位，已经是近现代各国宪法或宪法性法律的基本原则和具体规定。比如现行的《中华人民共和国宪法》第5条就规定，任何组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权。1787年的《美利坚合众国宪法》第6条规定:“本宪法与依照本宪法所制定的合众国法律，及以合众国的权力所缔结或将缔结的条约，均为全国的最高法律。 ”[11]1789年的《法国人权宣言》第6条也规定: “法律是公共意志的表现。所有公民都有权亲自或通过其代表参与法律的制定。法律对于所有的人，无论是进行保护或处罚，都应该是一样的。在法律面前，所有的公民都是平等的”[12]，还可以举出其他众多的例证。
这种原则和规定都表明，法律在一个准备树立法治的社会里应该起到最基本的和最核心的作用，“即法律确定了那种所有其他活动都在其中发生的社会基本结构” 。[13]这些原则和规定已经不是，也不能是一个简单的宣示性的条款，它必须要通过其他所有的法律的设置、规定，并通过各项政治、法律、社会制度的建设而得到充分而真实地贯彻。同时，更重要的是建立一套有效的法律制度机制来保障法律的权威性，并在整个法律体系中保证宪法的最高地位。世界绝大多数国家都建立了具备可操作性的违宪审查制度，通过它所完成的维护宪法最高性的任务，也就为一般司法系统通过审判、执行等活动实现维护法律权威地位的功能建立了出发点和终点。
当然，占有了社会最高权威地位的法律，在内容上必须是“良好”的法律，这样一种在19世纪和20世纪前半叶曾受到过几次大的冲击的观念，经过20世纪人类经历的两次世界大战，又重新被提起并得到了普遍承认。现在，作为一个“良法”的基本、必备要求已经被具体地阐述出来。从最广泛和普遍的意义上讲，这些基本要求主要表现在由联合国主持制定的一系列保障基本人权的国家法律文件中。
三、第二方面:民主制度的确立和对政府权力的限制
历史经验告诉人们，法治的最大敌人来自于有组织的政治力量，来自于国家、政府，来自于占有优势地位的团体、党派，古今中外没有例外。因此，法治在正面确立了其最高地位之后，面对来自这些政治力量的威胁，一定要以相应的对策抗击这些威胁，维护自己的地位和纯洁。首先就是确立国家制度方面的民主制度和以一系列的手段对政府的权力进行限制，这两个方面实际上是相关联的，在一定意义上是相辅相成的。另一方面，民主制也是构成法治的精神实质和保障的关键。所谓民主，好像没有什么争议，通行的也是非常通俗的概念，就是“人民当家作主” ，这是民主的实质。因为有了民主的实质，人民当家作主才会具体反映到一个国家的所有法律中，这个国家的法律才会是“良法” 。这里面有几个层面的意思需要清楚:
其一，在现实生活中，“良法”就是在民主制度下，反映着一个社会或国家的绝大多数人民的意志的法律，虚空的良法是难以抓到的，是没有意义的、不存在的。但是，事实上谁也无法保证反映绝大多数人的意志的法律就真的是“良好”的，说它是良法，只不过按照大多数人的意愿行事是一种现实的、理性的驱动，就是现实意义上的“良” 。更直白地说，只不过因为人类社会找不出更好的“发现”和“制造”良法的途径，于是只好抓住这个现实而实在的“良法” 。
其二，因为在民主制下，法律是体现着作为人民的社会绝大多数人的意志的，所以把法律摆放在社会的最高位置就等于把大多数人、把人民摆放在社会的最高位置。法治就意味着人民的统治，又有什么因素、有什么样的统治敢与人民的统治相抗衡呢?除了人民的统治，还有什么因素能与其摆放在同等位置上相提并论呢?任何组织或社会力量，除了受制于和服从于人民通过法律体现出来的意志，还能生发出其他意志吗?由此可见，强调法治观念中法律在社会中的最高地位，强调它在这个位置上的唯一性，并非机械地追求法律本身，而是在于从根本上保证人民的当家作主。失却了法律的最高的、唯一的权威地位，“人民当家作主”就受到威胁，就是虚假的。
其三，民主构成了法治的实质，反过来，民主制度又需要法律予以确立和提供保障。既然民主制度的核心任务是通过这种制度将全体人民的意志转化成为法律，那么确立承担这项任务的制度就是一项前提性的工作。如果能够有效地把全体人民的意志逐个地凝聚起来并由此而形成大多数人的意志，那么世界上的事情真是再简单不过了。正是基于这样的考虑，启蒙思想家卢梭曾倡导“小国寡民” ，并通过全民直接投票的方式形成人民一致意见和决议的民主方式，这大概可以算作是最标准意义上的民主了。卢梭用作论证说明的样板模式的国家——瑞士，在2002年的春天，用这种直接民主的方式就是否加入联合国进行了决定，新闻报道:“3月3日，瑞士就加入联合国问题举行全国公民投票，54. 6%的选民投票赞成，23个州当中的12个州支持票超过半数，提案获得通过。……瑞士独特性的一个方面在于它所实行的直接民主体制。……公民投票，成为瑞士社会政治生活的一大特色。瑞士的这一特殊体制体现出一种广泛的民主，但同时也决定了瑞士的决策慢、革新难的保守传统。 ”[14]除了瑞士，在其他国家或地区，在某些时候，在特定的情况下和遇到特殊事项时，这种“直接民主”的操作方式仍然可以看到，比如欧盟的一个成员国在决定是否加入欧元区时，东帝汶在决定自己前途时，原“英联邦”的成员国家在决定去留时。这些决定着一个国家或人民的集合体的前途、命运的重大事项，因为对这类事项的决定，已经或可能超出现有宪法的既定范围，这个时候毫无疑义应该把决定权直接交给全体人民。
任何政治制度，都是为其真实的最终目的服务的，所谓民主制也不例外。如果科技的发达能使人类找到更有效、更具质量的生活手段，那么民主制也会进步、演变甚至会消亡。因此，在说到民主制度时，马克思很深刻地指出: “在民主制中，国家制度本身就是一个规定，即人民的自我规定。在君主制中是国家制度的人民;在民主制中则是人民的国家制度。民主制是国家制度一切形式的猜破了的哑谜。在这里，国家制度不仅就其本质说来是自在的，而且就其存在、就其现实性说来也日益趋向于自己的现实的基础、现实的人、现实的人民，并确定为人民自己的事情。国家制度在这里表现出它的本来面目，即人的自由产物。……民主制独有的特点，就是国家制度无论如何只是人民存在的环节，政治制度本身在这里不能组成国家。 ”[15]当把人民的利益放在首位，把人民的意愿尊为最高的时候，一切政治形式、一切国家制度就仅仅是“环节”了，除了满足人民意愿、服务于人民利益外，它们没有任何值得一提的存在理由。
“在一个自由的国家里，每个人都被认为具有自由的精神，都应该由自己来统治自己，所以立法权应该由人民集体享有。然而这在大国是不可能的，在小国也有许多不便，因此人民必须通过他们的代表来做一切他们自己所不能做的事情。 ”[16]在大多数时候，在正常的宪法既定的状态下，“直接民主”的操作因为非常麻烦、效率低下而不必要，因此“间接民主”就成了常态。所谓间接民主，就是由人民选举出自己的代表，再由这些代表依据人民授予的代表权代表人民去作出决定、制定法律。由此看来，这个代表制度显然是民主制的关键所在。世界各国无例外地都把虽然名称各异但担当的任务相同的这种代表制度放在国家制度的首位，比如我国现行《宪法》第2条就明确规定: “中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。 ”那么，这种担当着民主的核心职能、关键任务的制度就反映出了一个国家民主的状态，考察它是否真实就可以得出在这个国家是否有真实的民主。真实的民主体现在选举的真实、代表人民意志的真实等方面，而在这个民主核心制度的构成以及保证其能够实现真实方面，由法律来确定和提供完整的保障措施又是重要的和必不可少的。这就是民主与法治相辅相成的关系。
除了在正面确立民主制度和法治的保障外，最重要的是要考虑和设计抵御对民主与法治构成最大威胁的因素。在现代国家、现代政治中，通常情况下，民主所要直接抵御的表现为政府权力的干扰和威胁，因此对政府权力的限制就是现代民主、现代法治的又一重大课题。
总结从近代开始到现在的经验和理论，对政府权力的限制首先重在制度设计和建设，主要包括以下内容:
第一，权利本位的确立。所谓权利本位，是与义务本位相对应的概念。权利本位简洁的表达可以是:凡法律没有明文禁止的，就是允许的。义务本位则是:凡法律没有明文允许的，就是禁止的。这里的允许或禁止都是针对公民类的法律主体而言的。
苏联时期，一位法学教授就此阐述道:“‘凡未经法律禁止的，都是许可的’这个经典性的一般法律原则，从罗马法学家的时代起，就在法学理论上著称，今天已为或多或少比较发达的法系所接受。……这种思想趋向，是人民群众、社会政治思想渴求挣脱专制制度的压制、限制专断独行、使专制政权就范于法律、为普通‘臣民’取得较大的行动自由所作努力的结果。……这些思想是同法治国家的思想有机地联系在一起的。 ”[17]从资产阶级革命时代起，这个原则就作为一项革命的成果，开始普遍地体现并贯彻到各国的法律之中。1789年的《法国人权宣言》第5条就明确规定: “凡未经法律禁止的行为即不受妨碍，而且任何人都不得被迫从事未经法律规定的行为。 ”[18]
不难发现，任何一个社会、一个国家在任何时候的法律，都不是对社会生活所有领域的所有权利义务进行全面规定。一方面是没有必要，另一方面以相对稳定、在一个时间点上固定下来的法律对应日新月异的现实生活也是不可能完全做到的。这样，就必然产生一个问题，即对现实法律规定之外的“权利和义务”如何对待、怎样处置?当一个社会承认用法律作为唯一的、最高规则标准的时候，这个问题就存在了。
对于一个确定的法律系统而言，权利义务的互为前提，权利义务的对应、对等以及动态平衡，在近代到现代的社会中已经成为无需讨论的必备条件。同时，伴随着科技、社会的进步与发展，权利义务也会相应地取得同步的进步和发展。一些原有的权利义务可能过时而变得没有实际意义，但会有新的领域中的新的权利需要和新的权利的界定。在20世纪特别是六七十年代以来，消费者的权利愈来愈受到重视，消费者的权利愈来愈得到肯定、完善、扩大，与之相对应，产品责任的法律义务愈来愈严格甚至苛刻。这种消费者的权利和与之相伴的义务，在同样的法律系统中，几十年前完全没有、根本不存在，是凭空想象不出来的，只是随着经济的发展、生活的进步，它们才出现并为人们所认识，为法律所界定。这是权利发展的最好例证。
法律上所规定的权利义务是相对稳定和固定的，一旦确定下来，就会保持相当时间的恒定，而不受现实场合权利义务状况或变化的影响。在对法律系统，也就是权利义务系统的内部进行了认识和分析之后，不应该忽略的还有对这个系统外部的，但却是相关的因素的处置。存在于一个现实的法律系统之外的“权利义务” ，有的可能是本来就存在，并且也将永远存在下去的，也有的可能是才刚刚被发现或新出现的;有的可能永远也没有必要纳入法律的范畴，有的则可能随着立法的发展而将来成为新的法律规定中的权利义务。这些外部因素的处置不同，反过来会对系统内部因素的状况产生影响。
与“权利本位”相对的是“义务本位” ，其含义正好相反，意指凡是法律没有明文允许的，就是禁止的。它所导致的结果与“权利本位”有巨大的差异。
当谈论“权利本位”或“义务本位”中所谓“允许”或“禁止”所针对的对象时，指的是作为一般法律主体的那些主体，包括个人、法人等，但不包括履行其职权的国家和政府各级、各个机构。从总体上讲，所指的主要就是公民。由此推论，“权利本位”就是只要现行有效的法律没有明文禁止的任何事项，公民们是完全可以自由行为的;而“义务本位”是公民们的行为必须以现行有效的法律为完全的依据，只要在法律上找不到明文规定的许可依据，行为就是要被禁止的。
且不论这其中有一个法律所及事项的合理范围或限度的问题，即法律不可能、也没必要将社会生活的所有事项纳入自己规范的领地。即使认可存在一个“公认”的法律所应该概括的合理范围，并且在这个范围内，“权利本位”或“义务本位”规则表面上只是直叙了一种“允许”或“禁止” ，如果仅就这“允许”或“禁止”而论，它们似乎代表不了更多的东西。但如果稍稍深入一步就会发现这种结构中所导致的结果。
前文提到的那位学者针对苏联的情况反思道: “‘凡未经许可的，都是禁止的’也没有在我国的法律里规定下来，虽然，在长时期内，它实际上在苏联的法律体系里占有支配地位，反映了行政命令的、依仗权威的和强制的管理方法的作用。法律调整主要带有禁止的和限制的性质。这种占优势的趋向，在各种不同的形式和范围里，在各级管理层次上，在公职人员的活动中，都有程度不同的表现。 ”[19]这种情况导致的结果是“社会关系组织得太死，规定得过多，没有给其参加者留下必要的‘空隙’ ，人们已经失去了独立思考和行动的能力。同时，法律体系在许多情况下，特别是在需要迅速地、有效地维护公民的权利、国家和社会的利益的时候，却并没有发生作用” 。[20]
与“禁止”相对应，意味着有“允许”存在;同样与“允许”相对应的，也会有“禁止”的存在。当把“允许”从法律上肯定给予公民的时候，就等于给了公民以最广义的自由。那么“禁止”呢?禁止这个时候首先被设定在国家、设定在政府，国家或政府承担着最广义的不禁止、不妨碍公民自由权的义务。公民的自由权利是绝对的，则国家、政府的不禁止、不妨碍义务也是绝对的。所以，“权利本位”意味着公民拥有绝对的、最广义的自由权利，公民无需经任何人的许可或任何手续就可以直接、自然地拥有、行使以至主张这种“权利” ，并且当这种“权利”一旦转化成为法律权利，公民就顺理成章地成为权利的主体。与之相适应，国家及政府承担着不妨碍、不干涉、不禁止的义务。再进一步说，国家更承担着不断发展、增多公民法律上的权利的责任，而当原属于这个广义的自由权范围内的某些内容转变为法律上的权利的时候，则国家又马上承担着用法律规定和健全相应法律制度等方式、途径来使公民的权利得到全面的确立和保障、帮助、维护的义务。权利本位就是要使人民在与国家的关系中取得优势地位，以此消弭在两者的关系中人民天然的劣势和国家天然的优势地位。
相反，按照义务本位，法律规定之外领域对公民行为的禁止就意味着除了法律本身所规定的那些权利外，公民不再享有任何其他的权利，公民们要非常小心翼翼地防止自己的行为越雷池一步。那么在法律之外领域的自由是处在什么样的状态呢?它们全部都被“储备”起来了，看管这个储备库的自然而然地成了国家或政府。储备和看管这些自由和权利成了国家的权利，并为了保险直接转化和体现为国家权力。现在，主动权已经掌握在国家手中，在合适的时候，国家会考虑有选择性地将一些法律之外的“权利”转化成法律上的权利，那个时候，公民才能获得它们、拿到它们，公民所享有的权利范围才能有一点儿扩大。但是在这个过程中，公民是完全被动的，不要奢望广义上的权利和自由了，即使是法律上的权利，也是由国家所“授予” ，没有国家，哪有个人?义务成了权利的前提，从其来源的角度就得到了论证。
权利本位是公民在国家状态下保护自己的基本武器，而义务本位则是国家统治民众的基本工具。法治所要求建立的是一种实质意义上的公民社会、民主国家，因此在宪法这种基本法律文件中明确无误地确立权利本位的原则是一个法治国家的基本要件之一。有权利本位，则法治的大厦才可能建立;无权利本位，则法治无从建立。有法治，必以有法制为前提，但法制却并不一定能带来法治。
第二，分权制度的存在。权利本位很大程度上是一个国家在立国的原则或观念方面的一个基本立场，它关乎公民与国家的基本关系。在它的基础上，还需要以有针对性的有效措施来限制国家权力，防止它的滥用和腐败。这又是一个老调重弹的话题。就如同牛顿发现了自然界物体运动的三大定律一样，以孟德斯鸠为典型代表的古典自然法学派发现了有关政治权力的“定律” ，其一就是:权力导致腐败，而绝对的权力则导致绝对地腐败。 “一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。 ”[21]至少，从孟德斯鸠作出这个断言到现在，几百年的历史已经充分地证明，没有任何政治权力——无论是什么样的权力、也无论它如何标榜自己——能够超出、逃脱这个定律。因此，为了保障人类基本的生存，为了防止、抵御权力的侵害，就要寻求控制、限制、制约、弱化它的办法。这就是“定律”之二:分权。孟德斯鸠说: “从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。 ”[22]
从制度设计和设置角度讲，分权的第一层含义就是将国家权力的重要方面按其职能划分开来，分授予不同的机构。世界各国的通行做法基本都是:设立立法机关，掌握立法权;设立行政机关，掌握行政权;设立司法机关，掌握司法权。对此，孟德斯鸠也警醒过:“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了; ……如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。 ”[23]现在，分权已成为世界各国制度“必须”采纳的方式而少有例外。在20世纪初，孙中山先生规划中华民国，曾设“五权”宪政，即在传统“三权”基础上又加考试和监察两权，颇有新意，但未能推广，现在各国实际都是三权。
分权制度所含的第二层义，就是在权力分立基础上的“以权力约束权力” ，即权力间的“制约与平衡” ，各国在这个问题上的具体处理有所不同。有的立法权处于第一位置，由其派生其他两权，立法权直接受人民制约，比如中国、英国;也有的是三项权利完全平等、互相制约，比如美国。无论技术上如何处置，最终追求的结果是一致的，就是不能形成——无论是在法律上还是在事实上——超乎一切的、绝对的权力。
在总结分权理论时，宪法与行政法的学者侧重在技术角度进行描述，即所谓分权，大致有立法、行政、司法三种形式:
“ 1.这三种活动的方式不同，例如政府部长不能以行政程序行使委任立法权，因此不能以一机关代替另一机关。
2.这三种职能由三种不同的人所组成的机关分别行使，彼此不能兼任。例如部长不能同时为议员。
3.这三种机关组织独立，地位平等，一个部门不受另一部门的干涉。例如司法部门不受行政部门的干涉;部长不向议会负责。
4.各机关又互相牵制，使之‘以权制权’ 。 ”[24]
第三，分权制度还要依靠责任政府的制度作为它最后的保障。责任政府，其原意是指行政机关受制于人民的代表机关即立法机关，当人民对政府投不信任票时，政府应该下台。这种通常在其针对首席行政长官时被称作“弹劾”的制度，概念上是应该涵盖整个国家机构的。也就是说，无论何时只有人民能够按照法律的规定，直接地或间接地行使弹劾的权力，使国家机构的任何一个分支或任何一个担当公职的人按照大多数人民的意见而留退，整个国家才可以说是以为人民服务的宗旨而存在的。否则，即使公职人员的产生是经过选举的，他们也会因为不必担心被弹劾而走向人民选举他们初衷的反面。
四、第三方面，司法的独立和律师职业的自由
在分析到分权的问题时，司法权与其他权力如立法权和行政权的分立是以防止国家权力绝对化为出发点的。从整个国家和社会的角度认识，司法独立主要指它不受任何因素的干涉独立地行使自己的权能，乃是一个国家的法律能否最终实现，一个法治国家能否最终确立的关键。换句话说，如果没有司法独立，法律的至高无上地位即使在宪法中作出了规定，也会因为没有保障而流于形式，对政府权力进行的各种限制就会逐步地受到侵蚀，最终导致已经建立起来的法制大厦不稳固甚至坍塌。
与司法独立联系在一起，互为表里的是律师职业的自由化。
司法独立的提出和真正实现也是从近代开始的，在资产阶级革命之前，完全意义上的司法独立是不存在的。比如中国直到辛亥革命之前，司法权一直是与行政权合一的;西方国家在中世纪以前，也普遍存在着司法权从属于行政权的情形。
司法独立，概念上有这样几层涵义:首先，司法权独立的构成。意指司法权是区别于其他如立法、行政权属的一个权力。这个权力在权能上是完全的，即根据法律判断是非曲直并作出法律裁决的权力。这个权力，在一个社会中，是唯一的。其次，司法权独立的拥有。司法权是由通常叫做法院的司法机关独立地拥有的，它不与任何机构、任何人分享。除了法院，任何机构或任何人都没有完整意义上的司法权。最后，司法权独立的行使。司法权在运用、行使过程中，不受任何人、任何机构的干涉、影响，即使这种干涉或影响来自司法机构内部。司法权的具体行使最终都要落实到具体的人也就是法官身上，所以司法独立，除了制度上的建设，就是法官独立。实现了法官独立审判，司法独立就实现了大半。
司法独立作为一个理论上和现实中的课题，在学理上确立它的原则并作出相应的论证并不算太难，难的是如何在社会现实中使这些原则得以实现。特别是当面对一个司法完全不独立的国家结构传统的时候，既有效又实际地确立司法独立就会牵一发而动全身，如此就显得难上加难。
司法权本身，如同描述法律的时候所形容的，并不像其他如军队、警察、监狱等“国家机器”一样，是直接由强制力或武力构成的，政治上的强力并不是司法本身所具有的属性，最多可以说，它是以这些强制力作为必要后盾的。在本质意义上和在绝大多数场合下，司法的权威是靠其本身所体现出来的法律正义和整个社会对它的尊重来维持的，这就像法律的最高地位只不过是依靠宪法文件这样“一纸文书”来确立一样，如果要打击它，其实它本身是没有多大的承受力的。“这个体系的立法者，法官及其他官员必须相信法规能够被服从;他们要设想所颁布的任何命令都能够被执行。此外，权威者的行动必须是真诚的，而且权威者的诚意必须得到那些要服从他们所制定的法规的人的承认。只有人们普遍地相信法规和命令能够被服从和执行时，法规和命令才能被接受。 ”[25]当社会不太在乎司法权的权威，或者当司法的“权威”需仰仗于另外的权威，或者当司法权本身都难以做到在乎自己的羽毛的时候，它本来应该在社会结构中所占据位置的权重、所应该发挥的作用就会变得无足轻重、可有可无了。这种情况所导致的后果就不仅仅限于司法本身，而显然会对整个法制的大厦，对整个社会法治的实现构成不利的因素了。被扭曲了的司法肯定会去扭曲社会正义，被败坏了的司法肯定会去败坏法治，这将是贻害无穷的。
对权力能够加以制约的还有另外一种力量。很大程度上，这种力量是与司法互动而推进法治的进步与发展的，它来自社会、来自民间，这就是律师职业。
一份很畅销的报纸《北京青年报》2002年3月26日发表了一篇记者署名的“新闻追问” ，题目是:京城律师缘何谈刑色变。文章中说: “ 3月19日，从律师工作会议上传出消息说，与近年来各级法院审理刑事案件不断上升形成鲜明对比的事，北京律师不爱办刑事案，年人均办理数量已下降到不足1件。统计数据显示，2000年北京有律师5 495人，全年办理刑事案件4 300件，占年度业务的10. 2%。人均办理刑事案件从1990年的2. 64件下降到2000年的0. 78件。 ”[26]该报道综述了导致这种情况的几个主要的原因，首先提出的是经济方面的问题，但同时指出，挣钱不多并不是律师不爱办理刑事案件的唯一原因。更深层的应该引起注意的其他原因包括，在律师进行刑事辩护的过程中，很容易被认定为“伪证罪或包庇罪” ，不用说职业声誉，就连人身自由或安全也受到威胁。文章中说:“据称，全国已有150多位律师在履行职责时被捕。……律协为此专门成立了保障律师合法权益委员会，俗称‘打捞队’ ，专门为那些蒙受不白之冤的律师辩护。本是替他人维权的律师却需要成立专门组织保护自己的权利，这本身就是个讽刺。 ”[27]另外一个原因，就是“有律师抱怨说，刑事案件中律师意见被采纳率极低。律师辩了白辩。……越来越多的律师把办理刑事案件视为畏途，这就形成了一个恶性循环。好的律师越是不做刑事案，刑事案的辩护水平越低。刑事案水平越低，律师越不爱做刑事案” 。[28]
更重要的，律师不爱办理刑事辩护案件所产生的后果或影响不仅仅是律师“圈”里的事情了，文章引用法学专家的观点认为: “刑事法治是一个国家法治水平的最低标准。就像一个桶，它能盛多少水，不是由最长的那根木板决定的，而是最短的那根。刑事法治就是最短的那根板。刑事辩护的参与程度就是衡量一个国家刑事法治水平的试金石。 ”[29]如果在刑事案件的整个侦查、起诉、审理等阶段没有律师的参与——当然不是指某一个个案——其结果就是“刑事法治”遭受破坏，并对整个社会的法治构成威胁，如文章所说:“如果犯罪嫌疑人的权利得不到保护，普通公民的基本权利也就得不到保证。这是孤立的个人与庞大的国家之间的冲突。没有法律专业人士参与，可能会影响案件的公正审理。被告人不懂法，没受过专业的辩护训练。一个社会文明的标志，就是看它如何对待那些犯罪的人或是被怀疑犯罪的人。 ”[30]如果说司法的独立、公正是一个国家法治的最后防线的话，那么律师职业的自由则是制约权力、维护司法独立的最后防线和考验司法公正的最后标准。