第一节　观念的法治

一、法制与法治

直到现在，在汉语中，“法治”与“法制”两个概念也还是没有绝对统一的“标准”用法，有的时候是混用，有的时候人们又愿意把它们区分开来。

在《中华法学大辞典·法理学卷》中， “法制”是作如下解释的:“古今中外用法不一，含义也不尽相同。通常有以下三种含义:①法律和制度，也有指法律制度。这里讲的法律和制度一般是指静态意义上的，主要指有关法律和制度的条文规定，少数是习惯法或其他惯例。②动态意义上的法制，即立法、执法、司法、守法和对法律实施的监督等各个环节构成的一个系统，类似西方社会学法学所讲的法的概念。③国家的法律得到严格的遵守和执行，即依法办事的原则，这一意义上的法律，就词义而言相当于17、18世纪以来西方国家所讲的‘法治’ 、‘法治国’等原则。 ”^[1]

可见，法制的概念在一般的用法上，主要指的是一个国家法律体系的“硬件”的构成和运转方面，与着重于描述概括一个国家法制的所遵循的原则和内在精神实质的“法治”还是有明显区别的，本书也在这种区别对待的用法上使用这两个词，而讨论的重点无疑是法治。

《牛津法律大辞典》对“法治” ( Rule of Law)的解释“一个无比重要的、但未被定义，也不是随便就能定义的概念，……” 。^[2]

法治，包含着丰富的思想内涵，并随着人类历史的进步而发展。亚里士多德说: “法治应包含两重意义:已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。 ”^[3]亚氏崇尚法治，反对人治，主张民主制，建议建立职能分离的政治机构等一系列政治法律学说，可以说都是围绕并服务于他的法治立场的。在人类社会早期，这个概念已经非常经典地指出了法治的精髓所在，对现代社会仍有实在的意义。

到了近代欧洲资产阶级革命的时候，法治的古老学说被发扬光大，逐渐发展成为一套完整的、贴近现实的法律制度的学说。在法治的理论体系中，作为核心与关键的是法律被尊崇到了社会的最高位置。社会全体，无论是个人还是团体，无论是什么党派、派别都没有区别地一律平等地服从法律的统治，这也就是“法治国”的基本含义。“法治”观念在近代的形成以及它在现实生活中的实现，标志着人类社会挣脱了以人治作为标志的——无论是一个人的君主，还是一群人的贵族，或是其他变相形态人治——封建的、专制的藩篱而步入了一个新的发展阶段。作为法治理论的延展或其前提条件，法治必须以民主政治为基础，因为只有民主制，才能保证在社会中没有任何个人或团体可以超越法律、不受法律的束缚，防止封建专制的复辟或隐蔽的存在。同时，也只有民主制才能保证得到普遍服从的法律是反映着人民意志的“良好的法律” 。

可见，法治并不仅只是一个原则、一个方法、一种策略，在近代特别是发展到现代，法治所代表的已经是一种完整的法律制度、国家制度、社会制度。在这样的制度下，作为标志的首先是法律在一个国家中被尊崇到唯一的、最高的位置，所有人都同意服从“法的统治” 。当然，在一定意义上讲，这个标志也可以作为判断一个国家是否为法治国家的标准。

正如同已经看到的那样，同样叫做法律的一种社会因素，在不同的历史阶段、不同的文化背景下，从观念开始、直到内容和作用的机制，以至在整个社会结构中所处的位置等，都会表现出巨大的不同。在法治这样一个更为柔性的概念下，不同的价值观念又将显示出在同一主题下的巨大差异。

二、中国式的法治

中国早在春秋战国时期，作为四大显学之一的法家就有着“以法治国”的思想，并因为强调这种主张而被称为“法家” 。 《管子·明法》的“以法治国，则举措而已” 、《商君书·任法》的“任法而治国” 、《韩非子·心度》的“治民无常，唯以法治”等思想，经过法家前后不同代表人物的丰富发展，形成了相当系统化的学说或主张。在法家中包含着“重势” 、“重权” 、“重术”等不同方面的着重论述和不同侧重的主张，但同样是将法律、将严守法律的治理放于社会之中，同其他相关的社会因素结合起来考虑的。但是，一定要注意，法家的“法治”是在君主专制、中央集权的政治结构下的“法治” ，法家中无论是侧重实践的商鞅、申不害、慎到，还是侧重学说的韩非，无一例外地都是在既定的君主专制政治这样一个不变的、没有争议的前提下谈论和实践“法治”的。 《管子·任法》 :“夫生法者，君也;守法者，臣也;法于法者，民也。 ” “故法者，天下之至道也，圣君之实用也。 ”《荀子·君道》 :“君子，法之源也。 ” 《韩非·忠厚》也说，法、术、势均为“帝王之具也” 。因此，法家“以法治国”所论证的和操作的目的都是更好地维护并服务于君主专制的政治统治。顺乎逻辑地，这时候的“法治”只能是作为高高在上的、地位不能动摇的君主的统治、治理的策略、手段、方式、途径而存在的，是君主手中的工具和武器。历史学家从全局的角度，以“大历史”的眼光观察得出的结论也印证了这一点:“法律代表君主的意志，必为成文法，必须详尽而无疑义地写出，而且不打折扣、不分畛域地强制实施。……法家之法实为最方便的行政工具，但在其他方面则一无可取。 ”^[4]“以法治国”就是且仅仅是“以法治国” 。从学理构成的角度分析，它是一种简单的、没有过多内涵或可以引申出什么内容的东西，所论证说明的就是一种手段、一个工具，把这个手段或工具介绍清楚了、“使用说明”说清楚了，对于使用者——君主而言，也就够了。它既没有表明要立场坚定地摒弃或排斥什么，也不能说明对法律本身的某种反思，更不代表着什么理想化的准则或社会目标。

表面看来，或者说人们习惯性地认为:主张“法治”的法家与主张“人治” 、“德治”的儒家是对立的。这实际上是用现代的、因而是带有武断而不精确的眼光看过去，因此产生了判断的误差。本质上，“儒家法家都以维持社会秩序为目的，其分别只在于他们对于社会秩序的看法和达到这种理想的方法” 。^[5]法家与儒家并没有不可调和的矛盾，它们只是向君主提供了不同的统治工具和治理方案而已，他们的目的基本是一样的，只是因为“法治”与“人治”和“德治”强调了事物的不同方向，推至极端的时候，很容易使人认为它们是对立的罢了。 “其实儒、法两家思想的调和早就有其可能存在。法家固然绝对排斥礼治、德治，儒家却不曾绝对排斥法律，只是不主张以法治代替礼治、德治而已。 ”^[6]当然，产生上述那种习惯性认识判断的另外一个主要原因是在不同于中国传统文化的西方法律文化传统中，法治与人治一直是截然对立的，用西方的原理推导到中国，就会产生上述误读。因此，需要注意的是从西方法律文化研究中得出的结论并不一定完全能够适用于中国。同时，应该警醒到，中国传统文化中的“法治”并不是现在流行于世界上的那个法治。作为一个很有历史意义的事件，即法家代表人物之一的商鞅在秦国推行法治的“变法”改革活动以他个人的被杀而告结束。事实上，秦国恰恰因为采纳了法家的治国主张而变得强大起来，最后灭六国而统一了中国。这是一个颇值得深思的历史事件，法家被灭掉了，法家的“法治”却存活了下来。自秦朝开始的，两千多年中央集权、君主专制的政治结构基本没有变化，表面上“罢黜百家，独尊儒术” ，实际上法家设计的政治蓝图已经实现了，“以法治国”的原则已经贯穿进这个政治结构之中了。 “法治”同“人治” 、 “德治”互为表里，共同为君主专制提供着服务，因此中国法律史的专家说，“研究中国古代法律必礼书法典并观，才能明其渊源，明其精义” 。^[7]这就是“中华法系”的“法治”传统。直到19世纪中叶，西方的政治法律文化和法律制度侵入中国。现在，作为这个传统所依存和所服务的现实政治法律制度早已不复存在了，但是文化的东西有其持久的流传性，像其他悠久的、源远流长的文化传统一样，这个传统的“法治”观念和思想一直流传到今天，并深深地影响着中国人、影响着中国社会。

三、西式的法治

从亚里士多德开始，西方的法治在其基本观念上就形成了与中国传统文化完全不同的传统。在亚里士多德的法治定义中，至少有这样一些内容在中国式的“法治”中是没有的:其一，是“良法”的观念。这是说人们所制定的法律要与“正义” 、 “理性”为代表的自然法相符，法律要反映、体现这些价值，否则就不足以存在并形成依法的治理。或者说，如果不是在“良法”之下，即使用法律建立起某种秩序，也不能算作是真正的“法治” 。其二，是“普遍的服从”的条件。法治是“良法”得到普遍的服从和遵守，在一个社会中，没有任何人可以超出法律、在法律之外或之上而享有不服从法律的特权。如果有超乎法律的人、阶层、团体、党派等存在，则“法治”不复存在。

这样的传统在近代资产阶级革命时期更被发扬光大，完善为一种经典学说，并被贯彻到各国的法律制度当中。这个学说的基本理论结构是:法治意味着“法的统治” ，也就是在一个社会中，法律摆放在最高的位置，并且是独一无二的——如果不是独一无二，何谈“最高” ?社会中所有的主体，包括公民个人、法人、党派、政府等都要毫无例外地、一律平等地接受、服从法律的统治。除了法的统治，没有可选择的其他任何统治。法律之所以有资格成为唯一的统治因素，是因为有着民主制的前提，法律是组成这个社会的全体成员意志的体现，所以法的统治也就是人民统治的实现，人民的意志当然可以排他地成为社会的最高意志。

从这个意义上才可以真正地推论出:民主是法治的前提，法治是民主的保障。法律之所以要得到整个社会的普遍遵守，是因为法治是众人之治，就是说法治是以多数人的统治即民主制为前提的，法治就意味着人民的统治。因此，法治自然地、不可避免地要求以民主制为前提。只有民主制度才可以保证法律是体现了人民的意志，保证法律是“良好”的，保证社会全体服从法的治理也就是服从自己的治理，这才是一个理性的社会的良性自我循环。没有民主，也就无从谈法治。没有民主，则法律不会是人民意志的体现，那么即使有法律居于最高位置之名，也难以实现人民当家作主之实。而没有取得最高地位的法律，说到根本，会流于以法律之名行非法治甚至专制之实的后果。这时，民主也就不复存在了。可见，法治在概念和结构上，首先确定的是一种社会制度最根本的方面，而且没有“多项选择” ，要么是民主与法治，要么就不是民主与法治。有民主无法治，或有法治无民主同样都是不可想象的。

同时，在中国传统文化中占有重要位置的“人治” 、 “德治”等与现代社会的“法治”是根本不能相提并论的。这里不是在探讨“治国”的技巧或方式，而是在确立一项基本的制度。另外，换一个角度来考虑，有资格探讨“治国”的技巧或方法只能是“治国者” ，所以汉语语境中的以法治国，按照现代的法学理论来识别，说到底还是把法律当作一种工具。既然是一种工具，就可以对它进行“好使不好使”这个意义上的评判。进行这种评判，也就意味着可以对法律进行使用或者不使用、在多大程度上使用，以及是单独使用还是跟别的工具配套使用、在配套的工具中法律工具起什么作用这一系列的选择了。这与近现代意义上的“法治”是根本不同的范畴、是完全不一样的思想。

现在，法治首先是全体人民当家作主，而不是别的什么人替人民当家作主。当全体人民是“掌国者”和“治国者”的时候，除了已明确、规范的法律形式来治理国家外，人民还能选择什么其他的治理方式吗?选择“人治” ，那自然地就要“委托”给一个或一群人。人无完人，人不是神仙，人也不是机器，这种选择的结果是不言自明的，古今中外的历史已经充分且不能再充分地说明了这种选择的结果。选择“德治” ， “德”又是什么呢?当把它理解为道德修养的时候，它是每个人不同的、非常个性化的、无法强制统一的东西，因此无法以“德”而治。当“德”被统一起来，强制要求人们普遍遵从的时候，它其实已经是法的规范了，这时又归到了法治。结论仍然是，与民主相连的法治只能是排他的、独一无二的法治，这种定义上、性质上的纯洁是法治这个概念、这个制度、这个原则的基本而重要的保证。

须特别注意，这里论证说明的是社会根本制度的唯一性和其纯洁性，但绝不是整个社会生活的唯一性。以法律生活来概括整个社会生活显然是不能想象的，而用社会生活的多样性来否定作为社会根本的法律制度的唯一性则显然是荒谬的。没有必要在强调法治具有一个社会的最崇高地位时，谈论什么“法律不是万能的” 。法律当然不是万能的，但这与法治的观念、原则的确立根本不是一个层面的问题。在谈论作为一项制度建设的法治的时候谈论“法律不是万能的”这样的提法看似客观公允，实际上只能混淆逻辑、混淆视听。当根本性的制度确立以后，社会因素的多样性、社会生活的多彩性马上就会显现出来。那个时候，当然可以谈论“德治” 、“人治”和其他什么“治” ，这些“治”所在的层面完全不会妨碍法治的根本制度，如果它们有助于法治，为什么要排斥呢?但一定要保持清醒的认识，法治所涉及的是社会的根本性的制度，其他所涉及的是非根本性的方面，法治就是法治，是不能与其他因素相提并论的。推论到极端，如果基本的制度还没有建立起来而侈谈其他，除了可能误入歧途，又有何用呢?

可见，强调法律的最高的、独一无二的位置，并以这一点作为法治的根本和标志，不要机械地追求什么虚幻的法的理想，只不过因为法律实在是太柔弱了，像一朵花儿，当你精心养护它的时候，它是美丽的，如果有人肆意摧毁，它实际上经不得一点儿践踏。作为人民意志的体现，当法律受到尊重的时候，它是法律;当它不受到尊重，甚至被欺负的时候，它就很可能什么都不是!它就只能被凌辱、受宰割。所以要想真正实现法治，法律作为人民意志的体现，必须被尊崇到最高的、独一无二的位置。