第一节　法与权利义务的关系

一、一个命题

不妨先将法单独看作一个有待考察的对象，同时也将权利和义务单独看作一个有待考察的对象，并且为了行文的方便，用“权利”这一个词来代表“权利和义务”这一对元素，这也是符合约定俗成的用法的。

法与权利义务的本质关系是:法是客观的权利，权利是主观的法。

面对这样一个有点儿像文字游戏，有点儿像同义反复的命题，能体会到它所要表达的意思和想法吗?如果说这个命题很准确甚至很有深度地揭示了法与权利义务的本质的话，会觉得夸大其辞吗?

当回答“法是什么”这个问题的时候，仔细体会可以发现，“法是行为规则” ，“法者，刑也” ，“法是国家意志”等这些回答，都是对法的外部的、特征的，甚至是明显缺乏合理成分的描述。最直接的、揭示实质的回答是:法就是权利。因为法的内容就是权利，法的机制就是权利，这一点如有的法学教科书所说，“法律对人们行为的调整主要是通过权利义务的设定和运行来实现的，因而法律的内容主要表现为权利义务。 ”^[1]同时，法作为社会因素确立的基础还是权利，法的观念就是权利的观念。没有了权利，法要么是片面地、扭曲的概念，要么就是空壳，什么也不是。这样看来，权利义务就不仅仅是法的一个外部特征了，用“权利”作为“法是什么?”的直接答案，实际上已经把权利作为法的核心、法的实质性内容来对待了。将权利义务与法由国家强制力所支持、所保证等这样法的外部因素或特征描述并列，在逻辑上显然是欠妥当的。

从实证的层面来看，在一个具体的社会中，法律都做了什么呢?首先，它通过其自身的体系，赋予了社会中的主体以成系统的权利;并在此基础上，进一步确定了行使这些权利、维护救济这些权利的制度和规则，构成制度与规则内容的还是权利，因此可以说，法律建构的是多层次的、系统化的权利体系。所有法律的功能、机制、目的都是围绕着权利这个唯一的核心的。“法是以权利和义务为机制调整人的行为和社会关系的。权利和义务贯穿于法律现象逻辑联系的各个环节、法的一切部门和法律运行的全部过程。 ”^[2]法就是权利。从权利角度认识、分析法，并确定法的概念，其基础是实在的、真实的、坚实的。

同时应该看到，以法律的形式表现出来的权利体系，是一种普遍的、概括的、可以反复适用到所有的主体的权利，是通过各种形式的规则形态，比如宪法、民法等制定法和判例法形式存在的。一旦制定出来或形成，它就是一种客观的存在，所以一个现实的法律系统，其实就是在总体上和在各个细节中成体系地建立一个法律上权利和义务的体系，法的客观存在实际上也就是权利体系的客观存在，当然，在思维上是可以把这个体系暂时与其在现实中发生作用的状况分离，这也就证明了“法是客观的权利”的命题。

客观存在的权利——法律存在的意义、目的就是要被使用，就是要在社会中发生其作用。法律的适用意味着它应用到任一个具体的场合，意味着通过具体的法律关系，法律上规定的权利义务适用到具体的主体。一个客观的、抽象的权利变成了无数的具体的权利，转化成了现实的权利，成为了每一个主体的、主观化的权利。无论是从个案角度，还是在普遍意义上讲，法律就是这样在社会当中实现的，由法典上的法律、判例中的法律转化成了“活的”法律。

没有法律，权利也无从谈起，或者说谈论的并不是法律意义上的权利。现实生活中每一个主体的权利，所有主体的权利，都源自于法律上确定的权利规定。换个方向说，是客观的法律规定在每一个主体主观意义上的落实和实现。客观的以法律的形态存在的权利一旦适用、结合到具体的主体，就成了一个个主观形态的权利，是“活”了的、主观化的法律，所以说“权利是主观的法” 。

“法是客观的权利，权利是主观的法”的命题所提示的，其实就是对同一个事物从两个方向、两个角度的认识:从客观的角度，它叫做法，从主观的方向，它就是权利;从外观上看，它叫做法律，深入到内核看，它就叫做权利。客观的方面，是其静态的方面，法律规定的方面;主观的方面，是其动态的方面，法律运行的方面。这样一种两个方向、两种角度的认识，至少可以在其结果上得出比通常的一个方向、一个角度认识更多的学理内容。多出来的这些内容，对于总体上理解、把握法的概念和权利义务的概念，是至关重要的。按照这样的认识结构和方法建立起来的分析本身，所展开的一步步的推导，是会有不同的、新的收获的。

二、两种意见

德国古典哲学和法哲学大师康德说: “ ……权利为全部条件，根据这些条件，任何人的有意识的行为，按照一条普遍的自由法则，确实能够和其他人的有意识的行为相协调。 ”^[3]这是对权利的经典定义之一，稍作思维的转换即可发现，这同时也是对法的一个定义。这种看起来哲学味道很浓的论述，其实是在法的概念的基本点上，确立了“法——权利”的结构，确立了认识分析“法”这个现象的出发点。

当然，对此也有反对的意见。奥斯丁说:“在拉丁语、意大利语、法语和德语中，意思在于指称‘权能’的专用名词，也指称‘法’(拉丁语jus，意大利语diritto，法语droit，德语recht) 。它们，都毫无例外意思在于指称两个对象之中的一个。因此，在德语中，指称‘权能’的名词以及指称‘法’的名词，亦即‘recht’ ，被德国哲学学者或法理学者，不作区分地加以使用，甚至被德国的解释具体法律制度的法律家不作区分地加以使用。……他们认为，两个对象是一个东西，两个名词需要一个指称，也就是‘法权’ ( recht) 。作为一个类概念的‘法权’ ，他们认为，是可以将其分指两类对象的。其中一类对象是‘法’ 。另外一类对象是‘权能’ 。不精确的语词使用，时常使最为活跃而又谨慎缜密的思考裹足不前，事倍功半。就这一点来说，这些学者或法律家，将相互区分的对象混为一谈，是一个可以原谅的错误。然而，他们之中的某些学者却是罪过极大的。因为，他们破坏了人们使用语词的良好感觉，以及习惯。……这些学者，将作为类概念的‘法权’ ，分为‘客观意义上的法’( recht in the objective sense)和‘主观意义上的法’ ( recht in the subjective sense) 。这些表述都是不恰当的。前者的意思，是指‘法’ ( law) 。后者的意思，是指意思在于指称‘权能’的‘权利’ ( recht) 。 ”^[4]进行了这番评判后，他又沾沾自喜道:“我们英国学者，避免了将‘法’ ( law)和‘权利’( right)混淆起来的错误。因为，这两个术语分别指称的相互区分的对象，在我们英语中，一般来说，已被显著清晰的术语加以指称。当然，这里要注意，我之所以讲‘一般来说’ ，是因为现代英语中的‘权利’(它可能来自盎格鲁撒克逊语，从而与德语‘recht’有着关联)在某些情形下是指‘法’ 。 ”^[5]

看来，这里面既有不同语言文字所导致的文化上的差异，也有看待问题角度不同所导致的一点误会。首先，奥斯丁将拉丁语系的这些文字中的“法——权利”视作一个“类概念” ，意思是说，一个大的类概念“法权”包括“法”和“权利”这两个子概念，因此他认为这样的词语使用是“不精确”的。而按照命题概念的本意，它并不是一个类概念，而是一个概念，两个称谓，这两个不同的称谓代表了观察问题的不同角度。其次，“清晰”的英语，特别是比它更清晰的汉语在使用时，根本就不用对“一般来说”的问题进行说明，因为法与权利在汉语中完全是风马牛不相及的东西。法与权利两分法，是符合分析实证法学的概念和逻辑要求的。换个角度，更直接地说，只有把法和权利分开，法的概念才符合其分析实证法学的结论上的“要求” 。

到此为止，对这个主题的分析基本上还是基于语义的分析，那么在对法的理解上发生的争议会不会是一种表面化的，或者并不具有学理价值的，再或者是纯属偶然因而是被夸大了呢。

暂且不过多纠缠于不同角度的结果和不同观点的争论，先把这个与通常不大相同的思路作一个具体的应用，看其结果会有何新意。