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按照分析法的意志性的一般逻辑，法所反映、所体现的意志是由人类社会某种特定的形式组织起来的。这种形式，从通常意义上看，人们最容易把目光集中在国家这个政治实体上;在很大程度上讲，从古典主义法学到现代，在众多法学那里，法与国家的联结性好像是不变的、天然的。

法的意志只能通过法律表现出来。这并不是无意义的同语反复，是为了要完全符合逻辑地申明，在从学理上从法律中分析出、剥离出意志的时候，它就应该是其本来面目，在这个时候不应该是其他的什么意志。而法律在近现代的意义上，在大多数情况下，首先又是由国家的特定机构制定、认可、解释、实施的。这样，由“国家意志”来论证法的意志的存在——日久成习惯——确实是非常自然而然的了。回过头去看，在法律形成的过程中，成系统的国家组织，或集团、党派甚至个人以国家的名义起着主导的作用，好像恰恰也证明了所谓法的意志性不过是人类的意志或“公意”这种泛的内容归纳集中称为“国家意志”的过程。法的意志、国家意志、阶级的意志是“三位一体”的。这是法的意志与国家意志的一元化学说，在这个学说下，法又一次屈从了国家。

法的实证分析也从“科学”的角度证明了这一点，它证明了在逻辑上国家是法律建立并有效的前提，没有国家也就没有法律。应该说，这种观念影响到了其后主张法的本质不止于实证分析而是意志的学派，而且这种学派很大程度上比实证分析更向前一步把国家意志上升为法的本质属性了。表面上，法的本质分析似乎建立了从法的规则到法的意志这样一个递进的分析和概念的结构，但是，因为法无论是在规则方面还是在意志方面，都依靠国家这同一个元素连接起来，所以分开的层次就成了形式化的表面文章。结果是法在其规则性质和意志本原上都统一于国家，最终还是还原为一个东西，这个东西就是作为国家的工具或仆从而存在的法律。分析法学是从结构上划清与意志性分析的界限，而主张通过法的意志分析而揭示其本源的学说则是国家主义。

法与国家的关系，是任何时候、任何场合、任何情况下，都百分之百地“一元化”吗?两者之间的密切关系，是天然地不能分开，还是有着一定的逻辑界限、遵循一定的逻辑规律呢?

如果暂时忘记国家这个政治实体呢?如果暂时把它放在一边呢?除了最标准意义上的分析实证法学，在进行学理分析的时候是可以做到的。在大多数法学那里，如同已经看到的，国家的因素说到底还是作为法的“外部特征”来加以定性和处理的，当分析深入到法本身内部的时候，当探究法的意志究竟是什么、应该是什么的时候，外部特征就先让它摆在那里吧，这对于研究目前的主题——法的意志性应该是有益的。

当暂时抛开似乎已经习以为常的思维环境，抛开国家的因素，在一个“纯净”的条件下考虑法背后的意志的时候，接下来的问题就浮出了水面:第一，这个问题是否存在?就是说，在“纯净”的条件下建立起来的意志概念是否有意义。这时候，肯定马上会听到强烈的反对意见，可能这种意见还会以很权威的面貌出现，以增强其力度。第二，如果承认这个概念建立起来的意义，那么探究如何往下进行，或者说按照什么样的思路进行。

不承认可以从一般的或抽象的意义上讨论意志的问题，理由会来自两个方面，它们都可以单独成立。一方面，离开了存在于国家之下的、实在的法律，任何意志其实都与法无关，这种探讨是哲学或伦理学意义上的游戏，也许很有意思，甚至也许与人们的思维、道德和社会生活会有关系，但是与法律确实没有任何联系，在这方面纠缠过多，只能扰乱认识法律、建立法的科学概念的视听。这种意见，在典型的分析实证法学和纯粹法学那里可以见到非常充分的论证。

另一方面就是马克思主义的观点。确实，马克思和恩格斯非常强调特定的社会决定和影响作用。强调人的社会意识随着经济基础的变化、随着社会的发展而变化、强调法律所体现的意志都是具体的社会形态中具体形成的社会意志。但是，所有这些，都不能意味着马克思和恩格斯把意志的问题在这样一条看起来似乎非常强有力的方向上使之绝对化，说意志除了在具体的社会中由具体的占有优势地位的统治阶级或领导阶级主导形成之外，就什么也不是。恰恰相反，马克思和恩格斯所强调的人们的社会意识决定于、依附于社会的物质生活条件，正是强调社会的经济基础的力量在社会意识形态中无可替代和无可更改地存在和起作用。如果社会的经济力量是按照其既定的发展方向按其自身的规律发展的话，那么由它所决定并通过各种形式——包括法背后的意志——而体现出来的社会发展的规律，就是存在和作用于各个社会形态具体的意识形态中的共性。人类社会从古到今的发展进步是没有间断的，今天看起来愚昧落后的东西不仅在其存在的当时是合理的，而且是人类总体发展不可缺少的阶段。同样，每种社会形态按照马克思主义的观点，是可以划分为不同的阶级社会的，但是在奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法这样一条历史的长链中，如同社会物质力量的发展前进不曾间断一样，有物质力量决定的社会意识形态的发展进步也不曾间断，这中间的基本原则和发展进步的因素就是人类意志的共性。共性就是规律性，是客观的、从根本上不受人们左右的东西。这种通过人的意志或称作人类理性而表现出来而又反映着、从根本上受制于人之外因素的东西，正是社会发展的客观规律在法这样一种以意志作为其内涵的社会因素上的体现。这个时候，就可以看出，在这里起作用的客观规律，其位置要远远高于国家这样一个具体的政治形态，其存在并作用的时间要远远超出国家特别是近现代意义上的国家续存的历史阶段，国家同法一样是受制于它的。在这个客观规律的基点上考察法律，国家这个因素就可以降到其应有的位置，而不是法的主导因素了。

试想，如果不是这样，法律会成为什么?如果没有通过其背后、作为其真实内容的意志而体现出来的“共性” ，即人类历史发展的客观规律，那么，法律岂不就成了任何时候、任何国家、任何政治上占有优势地位的人或人群、人和当权者都可以任意地耍于掌股之上的玩物?!

从最简单的形式逻辑上推论，在任何历史阶段、任何社会形态中存在的法，其背后都是特定历史阶段、特殊人群的意志，在所有这些具体存在的意志中，如果没有共性，如果没有对它们共同有效的规律在起作用，那么他们就不会以一个共同的名称“意志”来指称了。同样地，法也就因为在具体存在上毫无共性、没有同一的规律制约而不能使用一个名称了。因此，当提出法的意志性，当从本源的角度去认识、分析法的时候，就如同法的概念是建立在所有具体的法律之上，是抽象出来一般的法一样，意志的共性，抽象出来的意志的规律，是不能否认、不能回避的学科课题，也是逻辑上最起码的一个要求。

可见，马克思主义的观点，第一步确实是不主张在一般的、抽象的意义上讨论意志，但是并不能武断地得出结论说马克思主义完全不承认体现在各历史阶段、各种社会形态、各个国家法律中的人类共性。恰恰相反，马克思主义的经典作家恰恰在这种“共性”即所有形态的人类社会所共有、所必须遵循的客观规律上倾注了毕生的精力。

二、文化与观念

这种共性的或者说法的真正本质性的探究和反思，其实是源远流长的。在历史上很早的时候，在法律刚刚开始作为人们的行为规则，或社会规则体系刚刚开始建立的时候，对它的终极性思考也就开始困扰和激励着人类。

“自然法则”的概念被提了出来， “人类理性”的观念被提了出来，“正义”的理念被提了出来，暂且不论这些概念本身是否科学，是否真正把握住了问题的实质，它们至少代表了一种方向，一种追求。最初混沌的，或带有神秘色彩的观念经过几百上千年的探索思考逐渐变得清晰、变得合理，这种学理上、理念上的合理性趋向实际上是与人类社会朝着愈发合理的方向前进的进程相吻合的，不能否认或抹杀人类自身经过反复探索和前后积累而得到的科学、文化遗产。客观的规律，如果它存在的话，也正是以这样的方式表现出来，而人类在历史长河中不断地付出巨大的代价所寻求的也正是这种规律。这个问题虽然仍然存在，但我们已经逐步地接近真理。

这就是所谓的分析法的本质、建立法的概念的理论结构的第三层面。

只要把意志作为法的本质分析的核心，由本质分析建立法的概念，无论是把法的意志定义为“公意”还是“阶级意志” ，都不可避免地面对这样一个命题:作为一种意志，法的意志与人类理性，与正义究竟是什么样的关系呢?当把正义作为一种永恒的主题，作为一种客观的规律性的东西的时候，这个问题就变得清晰起来了。从逻辑上讲，没有回答这个问题，则所谓的意志性分析就是不完全、不彻底的。从现实角度论证，同样可以发现，无论是在古希腊、古罗马时代，还是在文艺复兴时以人民的名义进行革命的年代，或者在今天这样一个“地球村”的时代，将法律指向普遍而抽象的人类理性或正义是法的思维的“痴心不改”的定势。

对法的分析结构的基本选择是这样的:要么以第一层面的实证分析的完成而止步;步入到第二层面，进行意志性的本源分析，就必须走到第三层面，面对法的正义性的主题。

仔细回顾可以发现，在这个问题上，现在占有主流地位的西方法律思想，无论对法的“本源”或“本质”作如何判断，无论它是神的意志的化身，还是公意的代表;甚至无论它是主权者的命令，还是规则本身，法都代表着或都应该代表着正义、公平、理性。这种对法的终极价值的判断，多数情况下是非常明确地表达出来的，在少部分情况下，虽没有直接表达，但也是得到默示承认的。在这种法学的传统中，用正义作为法的终极价值判断来界定法的存在，建立法的概念的结构是确定无疑地存在的。

相反，在中国的传统文化中，法的观念一直是缺乏这样或类似的价值判断结构的。事实上，无论是轻视法律作用的儒家，还是主张“依法治国”的法家，都没有对法本身究竟应该在什么样的观念、在什么样的理论、理念和现实基础上建立起自己的概念倾注太多的研究。法一直非常现实地被视作一种治理国家、治理社会的工具，而且它是众多可选择的工具——比如人治、比如德治、比如无为而治等——中的一种。法家与儒家之争，无非是选择工具和手段，或者说侧重于哪种工具或手段的争论，并无根本性观念、原则的不同。汉朝以后，法家同其他各学派，成功地被融入儒家并形成了“独尊儒术”的局面，也是各家之间没有根本冲突的一个明证。这也是中国的“法”概念被定义为“刑也”且几千年没有变化的原因。所以，按照中国传统文化的思路，是没有必要考量法的所谓终极价值的。总括起来看，中国的传统社会和传统文化，更宏观的宇宙观、社会观占据着观念的主体地位，法律及其类似的其他社会因素并没有能够获得其相应的独立地位并给予专门的分析，在那个大的宇宙观、社会观中，它们只占据着非常偏微的位置，因此根本没有必要，无须顾及到对它们进行价值的考察。现在，当人们从现代法学的角度来检讨的时候，就会发现这种观念和传统与西方发达的法治社会和法律文化的鲜明对比。一个不太恰当的比喻，这大概就如同西方绘画必须讲究透视，而中国画完全没有这个概念要求一样。

从理性、正义的角度去分析认识法，首先是基于这样一种中间立场的判断，即法不过是一种规则形式，是人类用以组织、管理、引导自身行为的一种重要方式和手段。站在今天的立场上，应该说，称其为方式或手段，所对应的目的只有一个，那就是人或人类社会的发展。其他的任何目的或因素，无论其表现得多么强大，都不足以作为目标，并且不能干扰上述的终极目标。这些因素，比如国家、政党等，至多是作为与法律同级别的手段、方式而存在，甚至可能比法的逻辑级别要低。不能因为在现实中，表面看起来法受制于它们就可以得出在本质上、在逻辑上法是以他们为前提的结论，这种结论是过于仓促、难以经得深思和推敲的。在现实生活中的某些地方和某个历史时期，法律在一定程度上可能会成为政治权力的派生物，成为其从属甚至附庸，但是现实世界中对强权的屈从应该止步于学术。从学术的、科学研究的角度讲，政治学、法学是不同的，是“平等”的学科，仅仅把政治的教条用法学的语言表述是不能成为法学的。就像在现代社会，几乎任何一个人一出生，就是生活在国家状态下的，就自然地属于某国的国民，但并不能由此得出结论说生活在国家之下，属于某国的国民是每个人生存的前提。

如此看来，认识、分析、研究法的本质，建立法的学科概念，首先应该以法自己的基点作为出发点，在清楚了法本身的性质之后，才谈得上把法放在具体的环境中结合其他相关因素进行考察。

所以，能够与“抽象的”法放在一起的只能是“抽象的”人类理性、“抽象的”正义。这些抽象的因素分析建立起来的正是法的概念的最初始的基础，这个概念的基础也是抽象的，因此是具有普遍意义的概念。就如同抽象的、一般的法是法理学研究的对象一样，抽象的、一般的“正义” 、“理性”也是从具体的、现实的人、人类社会中抽象出来而作为法的精神内核存在的。就好像数学完全是纯数字的“游戏” ，但却可以适用于任何具体的现实场合一样，首先是抽象的法对抽象的正义，是它们之间抽象的“演算” 、 “推导”并求出相应的“定律” ，然后才是在各种现实场合的适用。

那么，这些抽象的“正义”和“理性”究竟是什么呢?它们又是如何成为法律这种非常不抽象的事物的内核、内在精神的呢?是不是这些因素的存在就是法律在人类社会中取得其“至高无上”的地位的真正原因呢?

在西方文化中，把法律与“理性” 、 “正义”等联系起来是一种自古有之，源远流长的传统。在古希腊，“关于理性，最早是由斯多葛派创始人芝诺(公元前336 － 264)提出来的，认为人类所制定的法律应该符合那种代表理性的、统治着全世界的、永恒不变的自然法。由于这种法律代表理性，遍及世界万物，它的命令就体现着公正、客观” 。^[20]

西塞罗阐述到: “法律是植根于自然的、指挥应然行为并禁止相反行为的最高理性( reason) ，……。这一理性，当它在人类的意识中牢固确定并完全展开后，就是法律。 ”“ ……正义的来源就应在法律中发现，因为法律是一种自然力;它是聪明人的理智和理性，是衡量正义和非正义的标准。 ”^[21]

到了近代，孟德斯鸠说: “从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。……是有一个根本理性存在着的。法就是这个根本理性和各种存在物之间的关系，同时也是存在物彼此之间的关系。 ”“一般地说，法律，在它支配着地球上所有人民的场合，就是人类的理性;每个国家的政治法规和民事法规应该只是把这种人类理性适用于个别的情况。 ”^[22]

卢梭说:“ ……需要有约定和法律来把权利与义务结合在一起，并使正义能符合于它的目的。 ”^[23]一句话道出了法、权利义务、正义的同一性。

到了现代，人们在更广阔的社会意义上体会正义，美国伦理学家罗尔斯总结到: “正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝和修正。同样，某些法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越。因此，正义否认为了一些人分享更大利益而剥夺另一些人的自由是正当的，不承认许多人享受的较大利益能绰绰有余地补偿强加于少数人的牺牲。所以，在一个正义的社会里，平等的公民自由是确定不移的，由正义所保障的权利决不受制于政治的交易或社会利益的权衡。允许我们默认一种有错误的理论的唯一前提是尚无一种较好的理论，同样使我们忍受一种不正义只能是在需要用它来避免另一种更大的不正义的情况下才有可能。作为人类活动的首要价值，真理和正义是决不妥协的。 ”^[24]

可见，在法与“理性” 、 “正义”的关系方面，论题的结构大概是:其一，人类的理性，是基于人类的存在，是从人作为人的本性中产生出来的。这里的理性不是个别的，而是最普遍意义上的人类理性状态，“一切人，作为人来说，都有某些共同点，在这些共同点所及的范围内，他们是平等的，这样的观念自然是非常古老的” 。^[25]其二，从社会生活的意义上讲，人类的理性是应该趋向正义、追求正义的。正如同人类的思维要追求真，人类的道德要追求善，人类的感官要追求美一样。这样，人类普遍的理性就与正义连接起来，或者说，正义构成了理性所应该具有的价值。其三，法从本质上讲，不过是理性或正义的一种外化的、具体的表现形式。理性和正义，既是法的内在精神，作为一个普遍的价值原则，又是衡量、判断、评价具体的国家法律的标准。这个标准，也就是传统意义上的法学称之为“自然法”的概念。

问题的更为深入、同时也是很现实的一个方面，作为一种相对抽象的、观念上的东西，“理性”与“正义”表现或表述出来究竟是什么?具体应该包括哪些内容?对此，从古至今，一直是无法完全确定、更无法统一的。虽然法学家、伦理学家、政治学家、社会学家，甚至哲学家、经济学家都对理性和正义进行了各种各样的分析、定义、说明，但在学理上，恐怕是难以形成绝对“权威”的阐说的。

但是，有一些基本要素或一些基本的规律性的东西还是可以明确出来并得到绝大多数人的认可的。针对作为个体而存在的人，就是要保障人类最基本的生存、自由、财产、信仰和追求幸福等方面的权利，从宏观意义上讲，就是要建立健康、和平、发展的环境与秩序。而具体到现在世界上最主要的社会组织形式，也就是就国家和国家法律而言，只以最大限度地体现和反映组成国家的人民的意志，则是其遵从正义、遵从历史发展的客观规律的正道。除此之外，任何个人、团体、党派等，无论打着什么样的旗号、无论是以谁的名义——规律是:越是背离人民意愿的，越是追求其个人的、团体的、党派的利益的，越是要以人民的名义，越是要打着正义的旗号——都是违背着历史的客观规律的，都是终究要被历史所矫正的。

人类社会延续到20世纪中叶的时候，吸取和总结长远和近期的历史经验教训而在世界范围内协作建立起来的以联合国为主导的国际组织，在阐述、发展、倡导普遍意义上的各国法律应予尊重与遵守，代表着人类理性与社会正义的观念和原则方面，作出了卓有成效的贡献。这个体系的组成包括: 1945年的《联合国宪章》，1948年的《世界人权宣言》和《防止及惩办灭种罪公约》，1966年通过、1976年生效的《公民权利和政治权利公约》和《经济、社会和文化权利国际公约》等。

三、整理与归纳

所谓抽象的人类理性、抽象的正义构成了抽象意义上的法的真正内核，也就是说法是以其自身特定的基础、特定的内容、特定的性质作为存在的前提的，而不是、也不必以其他的因素作为自己的前提。从现实的社会存在层面上讲，法就是法，法是从人们的自我组织、自我约束、自我导向中产生出来并只是以人的存在为前提的。在这个意义上讲，只要人类存在，最广义的“法”就会存在。在历史发展到现在所出现过的各种社会组织形态和因素中，以人类的意愿、体现人类理性、追求正义的“法”所存在的时间是最长的，长过国家、长过政府、更长过政党。所以，在历史各个阶段所存在的只是具体形态下的法律，是法的具体、法的现实。显然，以具体的法律的某些特征——这些特征可能存在了很久，可能会跨越几种不同的社会形态——来说明法的一般、法的本性是会犯以偏概全的错误的。法可以、也应该取得在与之相关的、通常是相提并论的诸多社会因素中的最高地位，因为它最直接地反映、体现了人类的意愿，同时在任何一个确定的社会中，法总是一个代表着共同、普遍的权威形态。其他的社会组织或因素，比如国家，实际上应该成为法的辅助，以法的需要为前提。在这样的情形下，在历史的发展长河中，是选取国家还是不选取国家，或是选取别样的社会组织形式，就是一种可以理解的态度和路径了。正如马克思主义所阐述的那样，国家不是从来就有的，也不是永恒的。从20世纪后半叶开始，人类社会的发展已经非常明显地出现了选取超乎国家、或叫做国家之外的社会组织的趋势，并且已经出现了若干现实的实现方式。在这些社会组织形态中的法，在制定、运行、发展特别是在体现人类理性、体现正义的方面，已经显示出了要优于传统意义上的国家法律的特征。

因此，法的分析结构的第三层面，既是最抽象的层面，也是非常现实的层面。它并不像一般想象得那么抽象而虚无缥缈，事实上是与每个国家的具体法律所赖以建立的本质性基础、观念、原则、趋向有着直接的关系的，在现代世界是可以用具体的标准原则予以衡量并得出直接的现实结论的。同时，它也并非具体到可以建立一个普遍有效的“理性”和“正义”的规则体系，并适用到每一个历史时期、每一个具体的场合。毕竟，即使就现代而言，在不同的地方、在不同的国家，其历史、现实、社会条件和环境是有着巨大的差异的。多样化的存在才构成了我们的世界，世界恰是因为多样才需要以共通的原则与理想建立合作与发展。“理性”与“正义”是人类社会的一种驱动和发展的方向，是一种正当地对抗邪恶的力量，是法的终极性的精神实质。

[1]张文显.法理学.北京:高等教育出版社，北京大学出版社，1999: 43.

[2]罗竹风.汉语大词典:第4卷.北京:汉语大词典出版社，1989: 1361.

[3]罗竹风.汉语大词典:第5卷.北京:汉语大词典出版社，1990: 325.

[4]张文显.法理学.北京:高等教育出版社，北京大学出版社，1999: 47.

[5]凯尔逊.法与国家的一般理论.沈宗灵，译.北京:中国大百科全书出版社，1996: 10.

[6]凯尔逊.法与国家的一般理论.沈宗灵，译.北京:中国大百科全书出版社，1996: 5.

[7]约翰·奥斯丁.法理学的范围.刘星，译.北京:中国法制出版社，2002: 13.

[9]约翰·奥斯丁.法理学的范围.刘星，译.北京:中国法制出版社，2002: 17，26，29，19，20，23，30.

[10]凯尔逊.法与国家的一般理论.沈宗灵，译.北京:中国大百科全书出版社，1996: 33.

[11]张文显.法理学.北京:高等教育出版社，北京大学出版社，1999: 49.

[12]约翰·奥斯丁.法理学大纲∥西方法律思想史资料选编.北京:北京大学出版社，1983: 508 －509.

[13]约翰·奥斯丁.法理学的范围.刘星，译.北京:中国法制出版社，2002: 218.

[14]张文显.法理学.北京:高等教育出版社，北京大学出版社，1999: 51.

[15]中国社会科学院语言研究所词典编辑室.现代汉语词典.北京:商务印书馆，1996: 1496.

[17]马克思，恩格斯.共产党宣言∥中共中央马克思、恩格斯、列宁、斯大林著作编译局.马克思恩格斯选集:第1卷.北京:人民出版社，1972: 270.

[18]马克思，恩格斯.共产党宣言∥中共中央马克思、恩格斯、列宁、斯大林著作编译局.马克思恩格斯选集:第1卷．北京:人民出版社，1972: 69.

[19]马克思，恩格斯.共产党宣言∥中共中央马克思、恩格斯、列宁、斯大林著作编译局.马克思恩格斯选集:第1卷.北京:人民出版社，1972: 268.

[21]西塞罗.国家篇法律篇.沈叔平，苏力，译.北京:商务印书馆，1999: 151，152.

[22]孟德斯鸠.论法的精神:上册.张雁深，译.北京:商务印书馆，1982: 1，6.

[24]约翰·罗尔斯.正义论.何怀宏，何包钢，廖申白，译.北京:中国社会科学出版社，1988: 1 －2.

[25]恩格斯.反杜林论.中共中央马克思、恩格斯、列宁、斯大林著作编译局，编.北京:人民出版社，1970: 100.