第三节　法的意志性

一、本质分析的起点

如果说法的“科学”分析是实证的、从法的“本体”出发对法进行分析并由此建立法的概念，那么进一步的对“本质”性的分析，其思路就是从本体向前推进，从对象的来源或代表着什么的角度，也就是通常所说的“本源”角度对法进行的认识和分析，由此法的概念理论结构的第二个层面的内容开始建立了。

其实，对法的本质分析思路的认识过程，其历史远比第一层面“科学”分析思路要早得多，并且作为一个传统在法学中一直流传了下来。人类对自身和外界万物的思考都是从笼统走向细致，从看似不着边际的冥想落实到具体的分析，而人类的伟大和思想的魅力就在于我们在孩童时期发现的问题，其实到今天也没有能够完全得到解答，在于文明早期建树的概念、观点、理念，到今天仍然富有活力。在这个不断疑惑、不断提问和不断思考的过程中，人类也在不断地获得进步。在历史上的很长时间里， “本源”性的认识和分析是法学的主流，这不仅说明了人类思维是倾向于探究事物的深层、内核、抽象的方面，虽然这些方面可能失之虚幻，而且这种“本质”性的说明是有助于人类带有主动性地改善自身的和生存环境的状况，推进社会的进步和发展的。当然，所有的这一切，其成立的前提乃是对事物的认识和分析是科学的、体现了规律的、趋向于真理的、有助于进步和发展的，否则作用就会相反。需要注意的只是在没有进行具体的认识和分析之前，是不应该事先给出哪个是正确、哪个是真理、哪个是谬误的判断的。如果有人作出了这种判断，那么首先要质疑的就是这个判断。

二、意志论

“本源”认识中的最具代表性和广泛性的分析结果，是认为法反映或体现了一种意志。对于“意志”这个词，《现代汉语词典》解释为: “决定达到某种目的而产生的心理状态，往往由语言和行动表现出来。 ”^[15]显然，意志不是物质性的东西，它一定是某样具备了思维和情感能力的主体的思想和情感。

在古代社会相当长的时间里，法被认为是“神” 、 “上帝”意志的体现，这种观念直到现代社会，在某些地方、在很多人的心里，仍然得到确信或有很强的影响力。同时，无论是在古希腊还是在古罗马，将法与人类普遍的理性或者意志联系起来，也是一种源远流长的观念。

从近现代法学开始，法反映着组成社会的那些人们的意志被正式提出并成为了主导性的学说，并且对这种意志本身究竟是什么、如何形成一致、其合理性何在等问题也开始进行系统化的分析研究。也就是说，从法的第一层面的特征出发，更进一步的分析、建立了第二个层面的理论结构，即确认具有行为规范特征的法的“本质”或“本源”是人类的意志。这样，建立法的概念的完整的理论结构，除了第一层面的特征分析外，还应该加上这第二层面的本质分析，其阐释大体上可以是这样的:反映、体现着某种人类意志的，调整人们行为的行为规则(规范)就是法;法主要是通过国家而表达出来的，并以国家强制力为后盾。显然，与不承认“本源”分析的“规范分析”的概念相比较，在本源的方向上添加的就是法的“意志性” 。

其实，应该可以注意到，即使是在分析法学对法的定义中也存在“意志”的成分，在“三要素”中，命令的要素显然就是一种意志，并且指明了法的意志就是通过国家主权表现出来的意志，法就是国家意志。所以，在这个意义上，也可以说分析实证法学从另一个侧面表达了意志论的思想。或者，从另一个角度说，意志论本身似乎并不存在更多的东西。

从结构上看，两者之间的分别就是在于“一元化”与“二元化”之间。分析实证是把所有的元素一元化处理，并不区分出它们之间哪个是“本体” ，哪个为“本源” 。相对应的，其他若干学派则将不同的元素区别对待，分为特征与本质、本体与本源的二元结构，意志的因素这时候就被归类到决定着除它自己以外的其他因素，代表着事物本质、本性的范畴了。这样的认识路径或者说分析结构也是有哲学方法论意义上的理论予以支持的。如前所述，在近现代的发展过程，对于意志的分析，已经不单纯是法学一个学科的事情，人们采取了多层面、多角度，考虑综合各种社会和人的因素来对反映、体现和代表着法——也包括与法律并列和具有相似性的其他社会因素——的本质的意志进行系统化的复杂的描述和分析。

三、公意说与马克思主义学说

对法所体现的“意志”如何认识、如何界定，在同样承认“本源”性分析这一大原则之下，不同的法学流派是有巨大的不同的。在这里有必要举出的有典型代表意义的是古典自然法学派，即以卢梭为代表的“公意说”和马克思主义的“阶级意志”和“人民意志”论。

卢梭差不多是他所属的那一批自然法学派中最激进和最代表着中下层人民呼声的人物了。他的“公意说”是其以人民主权为目的的政治法律学说的组成部分。关于“公意”( General Will) ，卢梭认为:“如果我们撇开社会公约中的一切非本质的东西，我们就会发现社会公约可以简化为如下的词句: ‘我们每个人都以其自身及其全部的力量共同置于公意的最高指导之下，而且我们在共同体中接纳每一个成员作为全体的不可分割的一部分。 ’ ”“正犹如自然赋予了每个人以超乎他的各部分肢体之上的绝对权力一样，社会公约也就赋予了政治体以超乎其各个成员之上的绝对权力。正是这种权力，在受公意所指导时，如上所述，就获得了主权这个名称。 ”^[16]

可以看出，“公意说”是以政治上通过“社会公约”所建立的人民主权为前提的。在人民主权之下，“共同体”的“全体成员”也就是人民的意志以法律的形式表现出来，同时整个社会、全体人民都接受“公意”也就是法律的统治，这也就是法治。这样一种很富有革命性、同时又极富理想色彩的思想，是从近代开始一直持续到今天的民主思潮的核心内容。它是浅白的、朴素的、贴近人心的，所以是极容易被接受和被广泛传播的。

从理论的构成方面说，那个时代的“公意说”的出发点和落足点其实更多是建树一种有关法的，更广泛地说是有关整个社会的全新的观念，用这样的观念来为新兴的市民社会奠基，因此这种学说所倡导的主张是非常鲜明的，给人留下深刻的印象。另一方面，它的规范化的学术感并不是特别强烈，直至20世纪新自然法学派重新兴起，其重要的学术建树被看作是这种主张的发展和更新。总而言之，这种学说包括它的后继者，都是站在整个社会的基点上，通过对整个社会在结构、原则等方面的一种安排，以求得尽可能涵盖全体民众的、合理集中和归纳出来的公意。

马克思和恩格斯一方面极大地赞扬并从观念上吸收借鉴了古典自然法学派的这种“公意说” ，同时又指出仅以笼统的社会“全体成员”的意志并不能准确地概括和揭示通过国家表现出来的法律意志的真实面貌。“人们的观念、观点和概念，一句话，人们的意识，随着人们的生活条件、人们的社会关系、人们的社会存在的改变而改变，这难道需要经过深思才能了解吗?”^[17]也就是说，按照马克思主义的观点，法体现或反映着特定社会、特定政治实体中人们的意志是正确的，但这仅仅是法的意志性的本质揭示的第一步，仅看到这一步，还尚未真正接触到事物的实质。更深入一层才是关键性的，要具体揭示“意志”究竟是何物，需要对“意志”进行分类、定性的描述。

这样，按照马克思主义对人类社会总体发展规律的分析，人类社会由低向高的发展顺序，是从原始社会、奴隶制社会、封建社会，到资本主义社会，再经社会主义社会而到共产主义社会。这其中奴隶制社会、封建社会和资本主义社会因为都属于阶级压迫的社会，也就是说，是由在政治上占统治地位的一个阶级——分别是奴隶主阶级、封建主阶级、资产阶级——压迫其他阶级的社会。所以，从本质上说，代表着社会“全体成员”的意志是不能够真正形成的，“因为国家是属于统治阶级的各个个人借以实现其共同利益的形式，是该时代的整个市民社会获得集中表现的形式，因此可以得出一个结论:一切共同的规章都是以国家为中介的，都带有政治形式” 。^[18]通过国家形式表现出来的法律本质上代表的只能是一种政治上占统治地位的“阶级意志” 。关于资本主义社会，马克思和恩格斯论述道:“你们的观念本身是资产阶级的生产关系和所有制关系的产物，正像你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志一样，而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件来决定的。 ”^[19]只有到了社会主义社会，人民主权才能在其真正意义上实现，法律也才能代表当家作主的全体人民的意志。从理论结构上分析，马克思和恩格斯的理论并不是否定全体人民的公意，而只是进一步指出在什么样的社会制度下，这样的公意无论如何是不可能真正地形成的，只有建立了一种从根本上彻底革新的社会制度，反映全体人民意志的公意才会获得可能形成的条件。这样的观点在理论上是具有逻辑严密性的。就如同承认卢梭的“公意说”就意味着认可人民主权思想一样，承认马克思主义的“阶级意志论”就需从整个体系上接受马克思主义对社会发展规律的阐释。按照这种规律分析，在当今世界范围内，作为国家制度的奴隶制和封建制都已经消失了，存在的只有资本主义制度和社会主义制度。据此，就可以清楚地分析出其性质不同的两类法律，其中一类资本主义性质的法律从根本而言是不代表其国家全体人民意志的，是社会中数量占少数、经济政治上占优势地位的人群的意志为主的体现。相反，只有以我国为代表的社会主义国家，才能在真正意义上实现法律体现绝大多数人民的意志。

四、对意志论的分析和下一个步骤

从意志性角度揭示法的本质，就需论证法所体现的意志的合理性。当法的意志性集中为人类的意志的时候，意志所赖以建立和组织起来的人类社会的组织形态的合理性就成为了重要的关键性前提。“公意说”着重阐明它是以人民主权为基础的，所以反映“全体成员”的意志就能证明其合理性所在。

马克思主义的“阶级意志论”是以揭示社会发展规律为前提的，所以，按其揭示的规律发展建立起来的社会，法律反映或代表什么样的意志，是意志的性质确定之所在。换句话说，马克思主义是以逻辑上处在前提条件位置上的社会制度的合理与否来论证意志的合理性的。社会主义法律能够真正体现人民的意志也就是基于这样的确定性的原因。当然，如果没有按照马克思主义的原理进行社会改造并建立一整套社会主义性质的制度，虽然可能会有社会主义之名，但是却可能不会有社会主义之实的，也就是说未必有代表人民意志之实。

这里所讨论的意志集中在人类在具体的社会中通过某种方式组织起来并表达出来的意志，人的意志是带有一定的意向性和主动性的，因此在法律中最终表现出来的意志会有其色彩、倾向和目的性。另一方面，到达了法的内部、通过法的形式表达出来的意志不能不受制于特定的政治形态、受制于特定的历史发展阶段，也就是说其色彩、倾向和目的性是不能绝对任意的，最终是要由“物质生活条件来决定的” 。这些也就是马克思主义所说的法的意志性本身——按马克思主义的归类，法与其他同属社会上层建筑的因素一样——的规律，是体现于法，代表着法的本质的意志的真正的本质或本源。

到此一个新的问题又产生了:既然法背后隐藏的真正东西是意志，意志是藏在法律背后的，感官不能直接触到的，作为一种规则形态表象出来的法律与作为人的思维存在的意志，事实上是两个不同的事物，那么，它们之间又是怎样构成同一的关系的呢?换句话说，任何意志显然都是不可能自动地转变为具体的法律规则的，表现出来的法律也不会是百分之百地体现了意志本来面目的。同时，贯穿于社会生活各个领域、各个方面的法律规则是非常详尽具体的，法律的制定是带有较强的主观意向性的社会行为。而意志，在广阔的意义上看也是一种客观存在的社会因素，它的形成和集中并显现出来，最终也还是受制于客观的社会状况和其发展规律的。意志与法律，在一个社会形态中，虽然通常情况下不至于表现为激烈冲突，但也不会完全地合二为一，制约它们的力量是有所不同的。在人为地、主动地、有趋向性地制定、解释和适用法律的过程中，深藏于其背后的意志其实是受制于潜在、不间断和难以更改地的客观规律的，而这种制约着意志的规律，在法的主题下该如何认识和对待呢?对此还是两条思路:

一是认为这个问题没有讨论的必要，甚至认为它并不存在。根据已经历经的思维结构和思维逻辑，这种对意志的认识，当然比“一元化”的处理前进了一些，但是如果这种前进仅仅是把“命令”换作“意志” ，仅仅指出意志是经过社会组织起来的人通过特定社会组织和制度以及规则所形成的，那么还并没有完全彻底地超越“实证分析” ，“二元化”的结构可能只是形式意义上的。仅到这里，实际上是截断了对法的意志的深入分析，那么在某种程度上也就又回归到了分析实证的立场。如果这样，不用说按这条思路继续深入下去，即使刚刚进行的整个“法的意志性”的分析也都是有点儿多余的了，应该删除。

二是承认法与其意志、与通过意志显现出来的带有客观性质因素之间的关系的存在，以及由此开始探究法与这个或者这些“因素”之间的关系，也就是从本源或本质的角度研究法这一事物的客观规律性。

于是，把法的意志性作为解释法的本质、建立法的概念理论结构的第二个层面，必然引导产生出对意志的深究，导出对法的认识的“实然”与“应然”的结构，这又是一个典型的“二元”结构。是要再更深入一层，探究法的意志的特性和规律，以及这种规律与法之间的关系，即法的具体、现实存在是实然，法应该达到的水准是应然;对法的解释是实然，对法的评价是应然;法律的实现是实然，法律的变革是应然;把握住的现实是实然，永远追求的是应然;“恶法亦法”是实然，“恶法非法”是应然。法的实证分析是实然，法的本质或意志分析是应然;法律本身是实然，法的意志体现出应然。它们或者是两个层次，或者是两个方面，前者是完全确定的，后者不能完全确定的，至多只是揭示了“应该如何”的规律。