第二节　法的规范分析

一、规范分析的起点

对于法律这样存在、运行于社会生活之中的研究对象进行认识分析，最自然、最方便的方式就是从其存在开始、从其外部特征入手，通过对该事物各方面以及各层次特征、特性的认知、分析，直接地得出有关该事物性质的一些判断甚至结论。同时，在这样的基础上，还可以由表及里，通过特征而把握实质。“由于法律的特征是法律固有的、确定的东西，人们无法主观想象，任意编造，只能科学地予以认识和分析。 ”^[4]另一方面，恰因为这些认知和分析是事物本身所“固有的、确定的东西” ，所以通常对其存在和性质的描述不会受到质疑。那么，由此得出的结论的确定性也就天然地得到了加固。当然，这只是表述出一种方法，并没有说它是唯一的，更不能确认通过这个途径就可以简单直接地把握真理。况且，即使按照同样的思路和方法对同一个事物的同样方面，也还是会有不一样的认识结果，得出不同的学术结论的情况。再进一步说，对于认识结果的使用，即把它融于不同的理论系统之中，更会得出完全不同、相去甚远的学说。

但是，无论如何，从其特征开始，对法进行科学的认识和分析，可以说是建立法的概念的最基本的、最容易为大多数人所认可的一个出发点，也是法学学科不能规避的一个基础性工作。

这里所谓的科学分析，是多少带有些比喻性的说法，就是借鉴或者说按照自然科学的方法，对法进行研究，从而得出法的概念的“科学”结论。这里所谓自然科学的方法，就是对所确定的研究对象进行直接的观察，对研究对象进行“解剖”以探明其组成的元素及各元素的性状。在观察认识和解剖分析的基础上，得出针对研究对象的“定性”描述，这种描述就是有关研究对象的基本科学概念。要“能像自然科学决定自然律的内容”一样使“法律科学决定实在法律秩序的内容” 。^[5]

进行科学认识和分析，建立科学概念所表达的另一个意思就是强调在这里要坚持“一元”的逻辑路径，要放弃“二元”化的思路，将法的“科学定义”与“伦理学定义” 、 “正义观念”区分清楚，“在这些研究里所使用的法的概念没有任何道德涵义，它仅指社会组织的一个特定技术。法律问题，作为一个科学问题，是社会技术问题，并不是一个道德问题” 。^[6]否则，科学的概念是无法确立的，或者即使定义出来也是不客观、不准确、不科学的。研究对象、分析范围的圈定也就在很大程度上决定了研究的方法。

近代到现代以来，自然科学的兴起和发展，是一个十分清晰地展示着通过对客观世界和客观事物的观察认识和研究分析，也就是通过科学方法建立起科学学说的过程。在这个过程中，自然科学各个领域中科学认识成果和科学学说建立了起来，自然科学的各个学科得以确立并不断获得新的增长点。更重要的，科学的发展给人们提供了全新的技术手段，显著地改善了生活，这使得科学的功能性受到人们极大的欢迎，科学的普遍性和科学揭示真理的特性(科学性)得到人们的认可。于是科学就从自然科学的领域向人文、社会研究领域推广，并早就在这些领域和学科的建设与发展方面开花结果了。由奥斯丁开先河的分析实证法学就是在这样的背景存在的条件下建立起来的，其后经凯尔逊、哈特等代表人物的继承并发扬光大，法学中在建立法的概念时的“科学”方法作为一种重要的法学方法论和由此主张而产生的一个大的法学潮流，一直流传了下来。

二、规范分析

基于这些前提，对法的科学认识和分析就确定了其研究对象，圈定了分析的界限，并导入了认识的方法。正如奥斯丁所明言的，他的法理学所研究的“法”就是现实存在的法律，“法理学的对象，是实际存在的由人制定的法，亦即我们径直而且严格地使用‘法’一词所指称的规则，或者是政治优势者对政治劣势者制定的法” 。^[7]显然，这个“法”与抽象的、观念上的“法”无关，在奥斯丁看来，后者实际上已经是道德的范畴了。换个角度讲，除了现实的， “看得见、摸得着”的法律之外，抽象的、观念中的“法” ，它并不是一个实在的存在，又怎么能够成为科学研究的对象呢?科学是根本无法对虚幻存在的东西进行分析研究的。因此，“这一方法在于考察法律制度的结构、内容和律令，通过分析从而形成该法律制度赖以为逻辑前提的原则、理论和概念，并在逻辑的基础上组合有关司法和行政裁决的权威性文献。它假定了一套于逻辑上相互关联的法规律令，或视其为一种理想。这只是一种假设或一种理想，因为历史上不曾有过相互关联得这般完美的法规律令。但是，这种假设有助于制定一套便于教授和易于理解的法律，也有助于使其具体内容符合理性” 。^[8]

这种认识分析所得出的结果中，最经典也是最具影响力的就是奥斯丁的主权、命令、制裁“三要素”说——这是人们公认的对他的学说的一个概括。他分析论述道: “人们所说的准确意义上的法或规则，都是一类命令。 ”“ ……命令，只要是最高立法机构发布的，而且具有法律的形式，我们就可以将其称作法。 ”“毫无疑问，大多数政治优势者所确立的法律，或者，大多数我们径直而且严格地使用‘法’一词所指称的规则，是普遍地强制约束政治社会成员的，或普遍地强制约束一类型为主体的。 ”“一个命令就是一个意愿( desire)的表达。……如果一方不服从另外一方所提出的意愿，那么，前者可能会遭受后者所施加的不利后果。 ”“这个不利后果就可以被称作‘制裁’ ，或者叫做‘强制服从’( enforcement of obedience ) 。 ”“从前面分析的结果来看，‘命令’ 、‘义务’和‘制裁’ ，是不可分割的相互联系的术语。 ”“法律，是强制约束一个人或一些人的命令。 ”^[9]

应该说是按照基本相同的思维路径，凯尔逊的“纯粹法学”将命令衍化成为规则， “假定法律规则是有约束力的命令，那么显然，那些命令中之所以有约束力，就因为这些命令是由有权限的机关所发出的” 。^[10]可以看出，法的规则(规范)学与法的“三要素”说并没有实质上的区别。只不过凯尔逊更多地将研究重点放在规则体系的论证上，对法律的考察也较多地从它作为一个规则系统的角度，侧重在功能、结构方面的描述。

到了20世纪后期，哈特的新分析法学，虽然在使用的术语概念上更加和缓，用“主要规则” 、 “次要规则”的模式来取代“三要素” ，但在实质上仍然认定义务作为“主要规则”决定着作为权利的“次要规则” ，权利依附于义务，并仍然强调要识别出“应当是这样的法律”的道德含义，而只是对“实际上是这样的法律”进行分析研究。

三、对规范分析的分析

以实在法为对象进行“科学分析”的结果，通常可以得出这样一些关于法的概念的基本结论，主要在以下两方面:

一是法律作为行为规则的特征。法律是以人们的行为和行为关系为调整对象的;作为一种行为规范，法律具有抽象、概括的特点，是可以反复被适用的;法律规则作为最主要的法的存在方式，其结构是由行为模式、条件假设和法律后果构成的。显然，这些有关法的概念的结论，是对法律这种在社会中普遍存在的现象进行观察、“解剖” 、归纳而得出的，是最直接的观察结论。除了在分析的逻辑结构的合理性设置，使用术语的准确性等技术方面可以有所不同，或在结论定性时有的侧重在规则、有的倾向于命令、有的认为是判决等诸种分别之外，这种“科学”分析的过程和结论是大致确定不变的。在一定意义上，这恰恰可以当作其“科学性”的一个证明。

在有的法学著作中，在确认法作为行为规范的特征的基础上，还会更进一步对法律规范的内容进行说明，指明法律是以权利和义务作为双向规定，即“法律对人们行为的调整主要是通过权利义务的设定和运行来实现的，因而法律的内容主要表现为权利和义务” 。^[11]权利和义务是法作为规范行为的调整机制。这种分析结论的效果，比起法的行为规则的特征，就略显得复杂一些。一方面，它使得规范的分析更进一步，使其更细致、清晰;另一方面，又有可能引发一些争议。因为，权利和义务的概念在法学中一直是见仁见智、没有定论的，并且法与权利义务的关系更有着不同的拆解方案，是众说纷纭的。这样，将权利义务引入规范分析，其结果就是可能不会像那种最标准、最“简单”的行为规则特征分析结论那样得到基本的公认。所以，即使是“规范分析” ，其实也会有不同的分析态度、分析内容和分析结果，对待它们也需要认真地分析。

如果再进一步分析，就会出现更有意思的情况，虽然这种分析似乎超出了就事论事的范围，但既然是在法理学最核心的地带谈论问题，所以不妨将可能发现的各个分析路径展开下去，只不过在展开之后，还应该能够收拢回来，做到收放有序，避免失去方位。从前述有关法的一种“行为特征”的分析中可以看到，从分析实证法学引出来的特征分析，比如法是由国家制定认可和解释的、法是依靠国家强制力保证实施的行为规范与法是由权利义务为真实内容而构成的特征是并存的，是被“包裹”在一个概念中的。而法是权利义务的学说并不是分析实证法学所固有的。当然，一种观念究竟属于哪个学派，在建立法的科学概念的时候也许并不重要，甚至一个完善的概念会吸纳、包含着诸多不同派别的观点和主张，但是，在这里应该注意到被包裹在一起的上述几个特征，其实是分属于在基本的观念上相反的不同派别的，稍稍往前看一点儿，就会清楚地看到它们之间的冲突。

“三要素”说中关于法律本身的定义就是“命令” ，而主权和制裁都是支持、保障命令成其为命令的，那么在主权和制裁支持、保障之下的命令其实就是义务，这个结论已经为这个学说的创始人奥斯丁所明确，“ ……没有仅仅产生权利的法律，而却有仅仅产生义务的法律:这些义务与权利并不相关，因此，可称其为‘绝对的’义务” 。^[12]并且，为其后的各个代表人物所继承下来。也就是说，被包裹在一起的法的特征中，法是由国家制定认可和解释的、法是依靠国家强制力保证实施的行为规范，实质上论证的是法即义务，义务产生权利，权利依附于义务;而被包裹的特征的后半部分，即法是由权利义务为真实内容而构成的，它的出发点和落脚点都在指向另外的方向:法即权利，权利和义务既是法的内容、机制，也体现着法的实质和真正的价值，在观念上，权利产生义务，义务从属于权利。显然，只要走出那个“包裹” ，这两方面的特征就会越走越远，完全是两个方向，甚至是冲突、对立的。事实上，在法学发展中，同样显眼的这两个方向的思路和看法，一直是互相难以说服，彼此间在争论、在对抗的。每一个方面都代表着一系列内容丰富的学说立足点，以及逻辑结构具有完整性的、自洽的论理和观点。每一方都会坚持它们各自的一贯主张，欲使它们融合，至少至今为止看起来是不大可能的。那么，在其各自最表层的地方把它们包裹在一起，其逻辑上的合理性就会难以经得起仔细推敲，有时候会难以抵挡内部的冲突。

二是法对特定的政治实体——国家的依赖性。这揭示了法作为规则的存在，可以认为是揭示了法存在的自身特征，是法所固有的特性。同时，这个分析又自然引申出对法的外在特征的分析，因为逻辑上它是内在特征存在的基础或前提。因为法的“科学”分析只是以现存的实在法为对象，并不考虑现存的实在法之外的“法”或相关因素，因此对法律规则得以存在的基础的考察目光就只能集中在已存法律生存的环境，即政治社会。更直接地说，在分析实证法学兴起的时候，用法律形式确立下来的近现代意义上的民族国家也刚刚成熟，在其构成的各方面因素上确定下来。以特定的国家机构制定法律，并以特定的国家机构实施法律是这些新兴国家的必需要素，同时也是法律在近现代意义上获得新生的标志。19世纪风行于整个欧洲的立法运动都是在各个国家主持下进行的，法律体系的建立与民族国家的长成是相伴的，于是，民族国家的法律与民族国家联系在一起的现实情况在观念中就逐渐而自然地上升，成为了“定律” 。法对国家的依赖性，国家是法律的前提就成了“科学”分析理论成果的必不可少的另一半组成部分。这个“定律”确认:法具有国家性，它是以国家名义创制的，是由国家的特定机构制定、认可和解释的，并以国家的强制力为后盾来保证实施的。在这样的判断成立的前提下，更有反过来的推论，也渐成了天经地义的结论:如果没有国家这个前提，法律既无从产生，也无从存在，更无从实现。法具有国家性这样一种特征，沿着这个方向往前迈进，到最后很容易地就变成了法是作为国家这种政治组织、政治权力的仆从、工具而存在的这样一个“定律” 。就此，奥斯丁是这样描述的: “我们可以这样表述实际存在的由人制定的法的基本特点:第一，所有这类法，或者，所有我们径直而且严格地使用‘法’一词所指称的对象，要么是由主权者个人确立的，要么是由主权者群体确立的;第二，这类法所指向的对象，是独立政治社会中的一个成员，或者一些成员;第三，主权者个人或主权者群体，在这种独立政治社会中，是至高无上的，是权力无限的。 ”^[13]

对此，会有两种截然不同的态度，一种认为法的行为规则的特征与其对国家的依赖性的特征是互为表里、不可分割的。如果分开，或者舍弃其中一个特性，法的特性从总体上也就不复存在了。更直白地换句话说，没有了国家，法律也就不复存在了。另一种观点认为法与国家的关系并非绝对，而只是相对的。当然，持后一种态度的，已经超出了“规范分析”的圈定，或者说，是要跳出圈定，因此会被认为不是标准意义上的“科学定义”了。所以，法是由国家制定认可和解释的、法是依靠国家强制力保证实施的，与法就是命令、法就是义务，是合乎逻辑地并存在一起的，是自圆其说的。“三要素”是经典的，如果再加进去什么别的内容，很可能是画蛇添足。

到今天为止，应该承认，在现实世界的绝大多数情况下，法与国家是紧密地联系在一起的。但是，从逻辑上讲，再紧密的联系也并不能必然地推导出法是百分之百地以国家作为前提、法依附于国家的结论。即使这种结论后来被证明是千真万确的，那也是事实验证，尚非科学推理，仍需论证之。法与国家的关系，如果仅只客观地、平铺直叙地进行描述，应该还是属于“规范分析”的范畴，但是几乎所有的这种分析都不能保证它们严格地固守“科学认识”的限度，总是会倾向于以国家决定法，用法的功能和作用来诠释国家的意图，即法终究逃不脱成为国家附庸的命运。这种倾向的现实后果是法律会失去其独立的品格而成为国家的工具和打手。在学术上，就如同人们常说的，真理哪怕是往前迈一小步，就马上变成谬误，在法与国家的关系这方面的规范分析似乎总是会引发出观念上的偏转。

四、下一个步骤

就法的行为规则的特性而言，得到的分析结论是直接观察或“解剖”的结果，是基于实在法的直接结论，如果暂且不论对这种结论在建立法的概念的学科主题中的位置，即暂不论它究竟是建立了概念、还是揭示了本质，或仅是描述了特征，对这种直接结论的承认通常就不是一个疑问。不论如何“定位”这种分析，把这种分析的结果作为法的概念的——要么是全部、要么是部分、是起点——不可或缺的内容，基本可以说是各种法学都普遍承认的，即法是行为规则(规范) 。这种行为规则(规范)与国家有着紧密的联系。在这里，谨慎小心的态度和小心翼翼的处理是必要的，因为要特别注意直接的观察分析结果与一些法学派别比如分析法学派主张和观念之间的界限，这个界限如果不加注意是不会看得很清楚的。

法的“科学分析”所建立的法的“科学定义” ，是在学理上建立法的概念的理论结构的第一个步骤、第一个层面。对于这个层面，也会有两种不同的态度和由其决定或影响的学术上的处置。

第一种态度，认为这就是法的概念的全部。理由很简单，如前所述，只有这样建立在实证基点上，用科学的方法建立起来的概念，才会是真实的。除此之外，再往任何方向进行探究，虽然不是不可能，但是那些探究要么超出了法学的范围，要么可以预知的都是对抽象、虚幻的东西的讨论，最终是不可能得到实在的、真实的、“科学”的结果的。这第一个层面，就是全部层面，这就是法的概念的最终结果。分析实证法学、纯粹法学、概念法学、实用主义法学、现实主义法学、社会学法学等，或完全彻底、或主要地，或旗帜鲜明、或实际采用的都是这种态度。以这种态度对法学的研究，极大地丰富了法学的实实在在的内容，使法学自身的内容在静态与动态方面、在各环节各层面上都得到了发展。

第二种态度，虽然可以承认法的这种实证分析的结果，但是把这种结果在学理上的层次放置在较低的位置，认为相对于真正的法的科学概念而言，仅这种分析显然是不够的，因为它仅仅描述了法的“特征” ，而没有揭示法的“实质” 。“法的现象是法的外部联系和表面特征，是外露的、变化的，它通过经验的、感性的认识就能够了解到的。法的本质则是法的内部联系，它深藏于法的现象背后，是深刻的、稳定的，它需要通过抽象思维才能把握。 ”^[14]持这样观点的一些学派认为将实证的分析作为深入探究法的本质的基础和出发点是可以的，但决不能在此举步不前，要深入下去，探究在这种特征背后的法的本质，才可能建立完整的法的概念。而深入的探究，就必然会建立法的认识分析研究之理论结构的第二层面，甚至第三层面。