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这里要解决的问题，很大程度上是如何进行一个比较法的“个案”研究。一个典型的个案分析是可以代表着通用的一般方法的。

意大利比较法学家卡佩莱蒂将比较法教学和研究方法，划分为六个步骤或阶段。

“第一步或第一阶段，是在涉及比较分析的两个或两个以上国家中，找出人们共同遇到的社会问题或需要。 ”

“第二步，是研究一定的法律制度对那些被我称为‘共同起点’的社会问题或需要所作的法律解决办法。在此阶段，比较法学家的任务是找出那些处理共同社会问题或社会需要的法律制度所采用的法律规范、程序和制度。……由此，比较法学家可能会感到设计不同解决办法模式是很有用的。 ”

“第三步，是对有关国家采用的法律解决的相同性或相异性的理由进行探索性研究。这些里有可能根植于历史和传统，或者也可能在与社会学的、伦理的、意识形态的、文化的相同或相异。 ”

“比较分析的第四步，是第三步以某种方式的继续。在这一步中，比较法学家的挑战性任务是发现可能的趋势，无论这种趋势是集中的还是分散的。 ”

“第五步，或许是更具挑战性的一步。在这一步骤中，比较法学家要对比较研究中包括的国家为解决共同社会问题所采取的法律解决办法进行评估。这种评估不是依据‘好’或‘坏’ ， ‘对’或‘错’之类抽象的绝对标准，相反地，是依据特定解决办法满足社会需要、解决社会问题的效能这样一种客观标准的相对评价，这些社会需要和社会问题是我们比较分析程序的起点。 ”

“在我们比较法学家的努力中，还可以有选择性进行的第六步。……基于所有积累起来的资料，比较法学家可以进行如下推论:根据既定的社会存在和迫切需要和某种解决办法的既定的实际影响;也根据具体领域中的某些趋势，比较法学家可以合理地——如果大胆的话——试图预测未来的发展。 ”^[12]

这个描述，是按照比较法研究各个步骤的顺序平铺直叙地罗列的，比较详细地说明了一个典型的比较法分析过程的各个细节。以其作为指引，是可以亦步亦趋地作出一个比较法学研究的工作个案的。

二、方法论的分析

同先前的、传统的法学研究相比较，比较法学建立了一种全新的研究视角。此前的法学研究，主体内容是把法律同其他因素结合起来考查，相结合的既有抽象的正义、理性等因素，也有国家、民族这种非常具体实在的因素。这种分析的结果主要是用别的、非法律本身的因素解释、说明了法的本质，揭示了法律依附、受制并服务于具有历史性的政治实体和社会的性质。另外，还有把法律完全置放在“解剖台”上，分割出构成法律这种特殊社会规范的要素，并对他们进行“科学分析”从而得出“法就是法律”直接结论的方法。

这些分析，无论其彼此间思路、观点有多么的不同甚至对立，但有一个共同的特点，就是把现实存在甚至存在过的各种各样的法律，都当作一个在其本身的性质、特点和运动方式等方面都基本相同的事物来看待，然后再进行法是什么，法律如何的研究。这样的研究或分析，好像超越了对法律本身在细节上的注意，即使注意了，像分析法学那样，也试图把一个法的“三要素”说当作具有普遍性和规律性的内容。换个角度讲，这些法学的研究，无意之中把作为研究对象的法律相对地用某种模式固定化了，因而对法律的多样性没有予以足够的注意。所忽略的是这样一种情况:在不同的历史时期、在不同的地方、在不同的政治制度和社会环境下、在不同的文化传统和氛围内，同样被称为法律的东西生长出来的面貌和运行与作用的机制是有着很大差异的。就如同为语言文字，但却有象形文字与图画文字、拼音文字与表义文字之不同一样。这些方面的不同，可能会导致人们对相同问题的不同概括、不同思维、不同叙述，并由此导致不同的认识、不同的处置手段和不同的社会效果。

比较法把目光集中在了过去较受忽视的方面，把任务设定在对不同“语言文字”的解读、相互翻译，分析同样的事物不同的概念表述、同样的概念所包含的不同含义以及发掘这些同与不同的深层原因等方面，用比较法的解读，再加上传统意义上的各种方法和角度的分析，应该可以得到更有意义、更有价值的认识和研究成果。

通过这种研究，比较法不仅可以对现存的法律，从法律延展到历史社会的角度而不是从简单的其他社会因素决定法律的角度，予以清楚、细致地认识，而且，可以从各种不同的法律传统、法律实体中发现共通的内容，可以找出不同的法律解决方案的原因，可以总结不同的法律体系所以存在和运转的机理，可以探究不同法律思维并把握规律，最重要的可以在上述这些研究的基础上，有目的性地建立、创造和发展法律的实体。如果说认识、解释、翻译是比较法的基本功能的话，创新功能则是比较法作为现代法学的一个重要方法和组成部分的灵魂所在。也正是在这一点上，比较法学相对于传统意义上的法学，显示出了其独到之处。

如此说来，比较法无论是从方法论角度，还是从工作步骤上讲，都可以分成三个方面或阶段。

第一，设定目标，即确定比较研究的具体课题和研究该课题的“目的”——或者是学理说明，或者是实际的立法建议，甚至，或者是构建新的法律系统的规划。虽然所谓理论与应用的目的很难截然分开，但是目标设定在一开始就明确，特别是当面对的是一个“实用”的目标时，对它的目的性或功能性的详细、明确确定，还是非常必要的。比如，在面临加入世贸组织之际，针对修改中国现行的著作权法这个任务，其实际的目标就应该很明确地确定为使之与世贸的规则相符，与同为世贸成员的其他成员相关的法律相协调。这种相符合相协调需在著作权法的总体框架和各个方面和细节上得到完成。这里的比较法课题显然是以世贸组织的规则以及世贸其他成员的立法作为一种目标对象来研究的。

无论是学术的还是所谓实际的目标，对它不应作简单的理解。目标的建立和设定，在很大程度上就已经是研究的开始，因为目标的确定意味着框定了比较研究的范围，框定了所涉因素、所比较分析的方面或层次以及对比较分析结果的归纳和评价意向和意图等。因此，从学理研究的角度讲，有时会发现目标和成果之间是一种有意思的互动关系，在研究工作开展的过程中时有发生的对研究目标进行调整也就不足为奇了。这样的情形在比较纯粹的学理研究上是应该得到充分允许的，但是当研究是服务于一个“实用”目的的时候，目标的确定性要得到确认。

第二，收集材料和信息，进行比较。充足、翔实的材料和信息是任何分析研究的基础。应该注意，信息资料的掌握是否足够、是否真实、是否合理等在相当大的程度上决定了最终的研究是否合理有效。关于比较包括: ( 1)宏观比较与微观比较，大到法系、一国的法律体系，小到具体的法律制度、法律规则; ( 2)历史比较与现实比较，特定法律或法律制度的历史形成和发展，相关联因素在历史上和现实中的状态;( 3)概念比较与功能比较，从最基本的“法言法语”以及在背后的观念、思想，到所构筑的法律机制的结构和应用; ( 4)静态比较与动态比较，相对严格地比较法律本身和相对宽泛地考虑法律作用的背景、环境并考量作用的效果等多角度、多侧面的具体工作。总的来讲，选取哪种或哪几种比较方式，还是要根据所确定的比较目标和研究框架来决定。经过如此的比较认识、分析和研究，就可以得到有关比较对象的相同和相异的直接的结果，这个结果可以说是比较法研究产出的“初级产品” 。

对此，日本学者大木雅夫的描述，所表述的内涵是基本相同的，但行文有所不同: “在比较的阶段，必须把包括被比较双方的法律制度在内的事项逐次关联起来，确认其异同。这是一件非常困难的工作。然而，不做这一工作就不能说是比较法;而且，尽管困难，却并非不可能做到。在极其多样的法律现象中，能够确定关联的点决非少数，例如相同的起源、继受、借用、偶然或自然发生的创造，或在同等的前提条件下产生的类似结构，等等。……这里所说的确定关联，并不仅是为了发现类似性，也可以是为了确认差异。 ”^[13]

法国学者勒内·罗迪埃则从比较法研究的规律的角度，提醒在方法论上应注意: “比较法学家的研究范围不应停留在来自对立原则的立法技术所表现出来的肤浅的对比上。……不应该把脱离历史和文化背景的、孤立的法规来进行比较，应该把它们重新放到它们所属的法律整体中去，并根据它们所依附的历史的发展来考虑。 ”^[14]

第三，对比较进行分析，进行评价或论证。这时面对的已经是上述比较研究所产出的结果了，除了在材料的真实性、出发点的客观性、比较的逻辑性以及分析的全面性等形式方面对比较结果进行检查外，更须根据开始设定的学理或实际目标，检查比较的结果是否足以说明问题、是否足以论证见解、是否足以为凭而提出法律规则或法律制度建造和创新的建议以及是否需要对目标进行再斟酌甚至调整。同时，在这样的基础上，就相关的问题进行评价、或作出论证。当然，如同比较法学家们都要提醒的，也是由比较法分析的性质所决定的，这里的评价或立场的论证，并不是简单的“好、坏” “优、劣”式的，而是对法律规则、制度、发生作用的效率、结果等方面的评价或论证，实际上是比较分析研究结果的一种归纳和总结，从而使展开的材料和铺开的分析在结论上集中起来并具有针对性。

比较法研究在法律移植、法律制度的借鉴以至具体的法律创新方面的实际功能是显而易见的，但这也容易造成一种印象，似乎比较法是一种缺乏深层逻辑支持的，通过不太复杂的排列组合而求得一种务实方案的途径。换句话说，有必要在这里使比较法的“科学”价值确立下来，用以作为比较法功能的基石。

三、理论与现实

法律实体，无论在哪个层面、对哪个国家而言，都是一半自然长成，一半人为设计、建造、改革的结果。法律制度不是也不可能是完全脱离社会、脱离政治实体，脱离历史和现实而完全按照某种“科学蓝图”搭建起来的。因此，观察人类法制发展的历史，就可以看到，现实中的法律系统都是由确立的基本制度、基本观念、基本原则加上对传统或外来法律实体因素的继承或吸收而构成的。

因此，比较法的工作从其认识的功能出发，不妨理解为对法律的自然长成部分的清楚认识和对人为建造部分的合理论证。事实上，现在所接受的历史就是如此形成的，现在的法律不过是历史堆积、改造的结果。所以，比较法所做的是法律发展进程中最基本方面、最务实方面的解释、分析和论证，从“科学”角度看，这一点也是确切地成立的，因为在对比较结果进行评价或用它来论证某个、某些论点之前，比较法的工作本身并没有夹杂任何人的主观因素或意向，也没有按照某个或某些人为的标准或观念去评判性地认识、分析法律现象，或者干脆说比较法研究是不可以先入为主的，否则研究的真实可靠性就会遭到质疑。如果承认人类社会的法律是不断发展的，则需承认在这过程中的“比较法学”或者“类”比较法学功能的存在，比较法所从事的工作是有助于人类清楚地认识到法律发展的脉络，并由此能动地促进法律进步的。“比较法学主要反映社会生活的永恒需求，而不在于比较法律的差异，差异不应过分强调。比较法比任何别的研究更能说明制度从属于社会需要这一隶属关系” 。^[15]

另一条线索是在主动地使法律向某个方向发展的过程中，社会或特定的政治实体可以预设作为基础和目标的原则、观念，把它们作为既定的内容而用比较法来完成法律的制度设计的。在这种情形下，比较法研究可以首先分析出这些观念和原则与法律机制的适应性，或检查出既定的这些观念和原则相对于法律治理是否合理、是否可以成立，或者各种法律元素彼此之间的适应性、匹配性如何。从另一角度考虑，并不能肯定法律元素的简单组合就可以完成一个良好的法律系统，也并不能肯定所有这些原则观念都是符合法律治理的机理的，有的可能是非法治社会的元素，如果没有这种适应性或合理性的检查，制度建设的结果就可能是以法律之名，行非法律之实，并且在制度建成并运行之后，问题的症结还难以发现。因此，比较法在这里还具有从纯法律的制度、原则、技术、运行等角度出发，进行甄别、判断、推导，起到一种的“听诊器”或“看门狗”的作用，它所完成的功能，显然已经超出了纯技术的层面，而会对一个社会的法制建设起到关键性的作用。

四、先纵后横，比异求同

还原到对比较法学的研究方法的总结，在具体的研究步骤之上，总体上应该确立的比较研究方法的指导原则应该是先纵后横，比异求同。所谓“先纵” ，是要在历史发展的纵向坐标上，确定所观察和研究的法律现象的确切位置。比较研究的对象至少会是两个，因此这里要确定的就是拿来进行比较研究的这几个对象是否属于同一历史发展阶段上的现象。这实际上是在处理和确定进行比较的对象之间是否具备“可比性”的问题。民法法系与普通法法系是同属于近现代历史发展阶段的法律制度，或者说它们都是资本主义制度下的法律系统，因此两者之间所具备的可比较性是确定和扎实的。因为在这两大法系之间进行比较分析的前提确定无疑地存在，所以具备可比较性就成了不言而喻的情形。人们当然不必在每一项、每一次有关两大法系的比较研究中都论证它们之间的可比性，“不言”的合理习惯就延续了下来。但是，一定要特别注意，那个“喻”却并不是到处必然具备的，超出了英美、大陆两大法系的比较，可比性的前提不会时时、随便地存在。只有在纵向发展的坐标上，可比较性首先得到了确认，横向的比较研究才能不犯错误地展开，比较研究才会合乎历史的基本逻辑，才可能具备历史的和科学的价值。

以大陆或者英美两大法系中的任一个，与传统意义上的中华法系进行比较，这是比较模型甲。再拿两大法系中的任一个，与当代中国的法律体系进行比较，这是比较模型乙。问题是:甲和乙这两个模型之间有何不同或者相同吗?在先纵后横的命题明晰出来的时候，会看到比较法分析的模型并非不用构建而建立的，比较研究的结论也不是不用推敲就能得出的。

大前提具备之后，比较法研究通常关注的是找出比较对象之间的不同之处，并愿意以此作为成果，完成一项具体的研究。这固然不错，而且在绝大多数情况下，这确实是在各个领域和各个方面的比较法研究所要设定和完成的具体任务。但是，仍然要充分注意，法律制度在存在样式和运行方式上有所差异、各有特色，在任何具体的比较环境中，其实都是以比较对象之间具有相同性，即相同的制度或者规范基础、相同的规制需要、相同的功能追求、相同的作用场合和环境等来作为事物本身的逻辑前提的。因为同样为法律规则，判例法和制定法的分明差异比较起来才有意义。只有同样是西方式的法治国家，司法独立的观念才能够成立，并且这个观念在不同国家以不同的具体制度和办法落实才是实在而有意义的。同样为法学教育，我国高校每年产出的法学院毕业生早就达到了极度过剩的状况，但是看看律师所占的人口比例，会发现比之美国其实低了许多，这时候要知道如果仅仅按律师人口比这种表面成立的比较是不能说明问题的，甚至会错误地说明问题。需要找到的是这个比较得以成立的前提。比较法研究找出比较对象之间差异的前提，是发现比较对象在比较主题上的共同基础，这是对比较对象之间是否具备“可比较性”的再一次确认和夯实，是有关纵横那个大前提之后的一个小前提。

先纵，是为了摆对横向比较的准确位置;求同，是为了确认具体比较分析的基础。

当然，按照规范的比较法的研究方法，进行比较法研究，得出有学术价值的比较法成果是问题的一个侧面。在现实的场合，特别是面对立法建议、制度建设这样的实际课题时，用比较法的方法得出针对课题的基本“价值判断”或“科学分析” ，在初始的位置上把握住方向是比较法在现在社会容易被忽视，但却是更为重要的另一个侧面。

[2]格伦顿，戈登，奥萨魁.比较法律传统.米健，贺卫方，高鸿钧，译.北京:中国政法大学出版社，1993: 106.

[5]K·茨威格特，H·克茨.比较法总论.潘汉典，米健，高鸿钧，贺卫方，译.贵阳:贵州人民出版社，1992: 3 －4.

[7]K·茨威格特，H·克茨.比较法总论.潘汉典，米健，高鸿钧，贺卫方，译.贵阳:贵州人民出版社，1992: 27.

[8]K·茨威格特，H·克茨.比较法总论.潘汉典，米健，高鸿钧，贺卫方，译.贵阳:贵州人民出版社，1992: 26.

[10]勒内·罗迪埃.比较法导论.徐百康，译.上海:上海译文出版社，1989: 48.

[11]米海伊尔·戴尔马斯·马蒂.世界法的三个挑战.罗结珍，郑爱青，赵海峰，译.北京:法律出版社，2001: 3.

[12]毛罗·卡佩莱蒂.比较法教学与研究:方法与目的.王宏林，译∥沈宗灵，王晨光.比较法学的新动向.北京:北京大学出版社，1993: 15 －19.

[13]大木雅夫.比较法.范愉，译.北京:法律出版社，1999: 99 －100.

[14]勒内·罗迪埃.比较法导论.徐百康，译.上海:上海译文出版社，1989: 128 －129.

[15]勒内·罗迪埃.比较法导论.徐百康，译.上海:上海译文出版社，1989: 50.