第二节　比较法学的成果

在这样条件和需求下建立、发展起来的比较法学，一百年间，有了这样一些重要的成果。

一、学科建设

虽然，“ ……比较法学家中对比较法是法学的一门独立学科或仅是一种研究方法问题，长期存在着争论” 。^[3]“由于比较法没有独立的法的领域，所以在最初的起点上就被视为一种形式因人而异的、即所谓可以人为构成的研究部门。当然，每个人都从比较法应有的目的或功能中，根据其与自己最重视的事物的联系对其加以定义，结果是产生了多种多样的、而不是一种统一的比较法概念。 ”^[4]并且，这样的分歧直到今天仍然存在，有关的争议直到今天也没有完全一致的结论，但它们并不妨碍比较法在各个方面的建设与发展，不妨碍比较法学取得丰硕的学术成果。

现在，事实上，比较法学已经是法学各科中的一个完全独立的分支:有了公认的独立研究方法和相应的研究对象，在大学里建立起了专门的系科或独立的研究机构，设置了比较法的学位，有一批被称作比较法学家的学者，数不清的比较法的专著和论文，比较法的国际交流与合作越来越广泛地展开等。这些都足以证明比较法的发展已经在其学科的基本建设方面打稳了基础，站住了脚跟，确立了地位，圈定了大致的范围。可以设想，如果一种学术研究，无论是在学术意义上还是在实践意义上，没有意义、缺乏价值是难以如此存在下来并持续发展的。

公认的比较法权威，两位德国学者茨威格特和克茨说:“比较法是指一方面以法律为其对象、另一方面以比较为其内容的一种思维活动。……比较法首先是世界上各种不同的法律秩序的相互比较。 ”^[5]这段话看似平实简单，却非常精确地道出了比较法的内涵。

日本学者大木雅夫在总结以欧洲为主的各派学者观点的基础上，对比较法的定义作了如下归纳:“比较法是这样一种法学部门或方法:在最一般的意义上，它在各种法律秩序的精神与样式的联系上( in Bezug setzen) ，揭示各法律秩序的形态学上的特征以及它们相互间在类型上的亲缘性;作为其特殊性，比较法主要研究各种法律秩序中可比较的各种法律制度和解决问题的方法，以认识和完善法制为课题。 ”^[6]

在最一般的逻辑意义上讲，比较法就是建立在研究不同法律制度的“异”与“同”的基点之上的。所谓异，是法律实体在不同的国家、不同的时期、不同的法系等——只要加入一个与法律存在有关的因素就可以得到的——所显现出来的不同。认识、识别这些不同是比较法的首要任务。所谓同，是不管上述不同表示着多么大的差异，但都是在法律这个范畴内的话题，比较法都是对法律制度、法律实体、法律规则和法律秩序的分析和研究。任何方面、任何层面比较法的研究其实都恰恰是因为总体上和相应方面或层面，有相同的基础或因素的存在，才可以确立比较分析的基准，在相比较和进行分析的因素之间才具备“可比性” 。比较法研究，特别是作为成果而突出体现出来的，往往是不同的、相互对比的一面，但看来相同或相通的比较基础和比较内容是万不可舍弃的。

这样一种对比较法的基本认识或定位，不仅影响到对比较法或比较法学的定义，更重要的是关涉和影响到比较法认识、分析、研究的立足点、出发点和过程，当然由此也影响到研究的结果。简单而概括性的比喻，比较法是一个“求同比异”的过程，是先甄别出“同” ，在同的基础上对“异”进行认识分析，然后再进行具有针对性或者目的性的功能评价、价值分析的一种研究。正是这样一个独特的视角和发展出来的特有的研究方法，使得比较法学的研究铺展到了法学研究已有的各部分，同时还拓展出了新的领域和课题，取得了丰硕的成果。比较法的学科建设是与其学术成果齐头并进的。

发展到今天，绝大多数人已经认可比较法学作为一个独立而完整的法学学科分支的存在。实际上，在比较法究竟是方法还是学科的问题上过多地纠缠是没有什么太大的价值的，人们也已经看到，不管是方法还是学科，比较法已经建立起了其丰富的学术内容，并且已经以这些内容对现实的法律发展施加了影响。

二、主题研究

比较法研究或比较法学在产生那天起就马上投入了各种各样具体的、有针对性的主题研究之中。现在，这种研究已经在法学的各个领域、各个层面上展开。 “ ……比较法有四个特殊的有关实践的功能……它们是:供立法者作为资料的比较法研究，作为解释〔法律〕工具的比较法研究，比较法在大学和法律专业学校教学的地位，以及比较法对于超国家的法律统一的意义。 ”^[7]

比较法的这些研究分为两大类别，而这两方面的研究又是对应着其具体、现实的功能或“任务”的。

一类是对现存的法律进行认识、分析、研究，这也就是比较法所谓认识的功能，应该说是它最基本的功能。 “比较法的第一个功能——正如一切科学方法一样——是认识。 ”^[8]这一点在学者们中间已经得到共同认可， “比较法追求始终的目的是认识。所以，正如‘了解就是比较’ ( Wissen ist Vergleichen)所说的那样，即使彻底否定比较法的一切效用，最后其认识的目的和功能仍会存留下来。……大体上，纯粹理论性的比较法，都是以知识欲、扩大视野的欲望和更好地认识本国法的欲求等为出发点的。因此，比较法被誉为‘真理的学校’ ( école de verité) ，或‘解决方案的仓库’ ( Vorrat von L9sungen) ……。比较法的精神确实正在于此，其作用恰如一种间接证明，可以衬托出本国法的长处与缺陷” 。^[9]从最宏观的法系之间的比较研究到各个具体法律部门、法律制度的比较研究，如比较宪法、比较民商法、比较证据制度、比较破产程序、比较倾销法等，从法律的基本术语的含义到法律思维的特质，都是比较法“个案”研究的对象和主题，通过这种研究可以更好地认识不同国家、不同法系、不同传统、不同政治制度、不同文化背景的法律制度、法律机制的存在和作用状况，了解它们的相同之处和不同之处以及这些异同的原因。这里首先是用各有特色的不同法律制度的素材，来构成法律视野之内的探究，考虑的是法律制度本身的元素、结构、方法、机制和思维。这种探究首先可以最直接地得出认识不同法律实体的成果，然后，更重要的是由上述诸方面的比较求得可借鉴的、共同性的、发展眼光的成果，从而在更广阔的视野上、在更深层的意义和在更全面的角度上认识、理解法律。

主题研究的第二类就是带有实践目的或功能的研究，或者直接地说，在大多数情况下是具有前瞻性的法律设计的课题。这方面的比较法研究，通常是抱着非常明确、直接的实际目的的，比如一个国家的法制建设和法律移植。在整体上建设一个法律制度体系的时候，大面积地借鉴其他诸多国家的法律的情况虽然鲜见，但却有发生。另外更多见的是某一个具体领域的立法，比如中国现行的不少法律在制定、修改的过程中就吸收了既有民法法系，也有普通法法系国家的相应的法律制度和立法。在这方面，比较法不仅可以完成非常全面、细致地认识的任务，更重要的可以在比较分析、研究的基础上，根据已有的别国法律，针对既定的立法或法制建设的目标，提出具备现实操作意义并富有价值的法制建设规划或者立法建议。 “研究比较法比直接适用法规更能使人高瞻远瞩，它需要研究法律哲学，把法律提到原则上来，因为这种研究主要是为立法者服务的。……比较法帮助法学家们不再被他们的现行法蒙住了眼，他们应该研究现行法深远的根由。…… ‘比较法的目的在于研究不同国家的法律，寻求改善法律各个部门的切实可行的方法。 ’ ”^[10]事实证明，通过比较法的建议而发展一个国家的法律——无论是个别立法，或是制度建设，还是总体规划——是非常便捷、非常有效率的方式。这种方式，现在已经成为各国立法和法制建设工作中不可缺少的一个部分、一个环节。无论是成功的经验，还是失败的教训，各国立法和法制建设在比较法研究提供的事实与事实分析、提供的分析与论证的促动下，都朝着改善、提高的方向前进着。当然，基本的前提是相互借鉴的各方都接受进行比较、借鉴、移植、发展同为“法律”这个社会构成因素所属的部分，同样的事物在不同地方、不同条件下有不同的形式存在并发挥着作用，但说到根本，它们的共性使得他们彼此间必然有可以相互借鉴而相互促进这样的一种观念。

毋庸置疑，法律是一种不能脱离社会的实际的社会元素。任何法学的学术活动很难完全远离实际，或者说与现实完全不相关的“纯学术”法学是几乎不存在的。因此，上述两个方面的比较法研究其实是很难截然分开的，认识就是比较，比较就有评价，评价就产生建议，建议当然针对着现实，这是一以贯之的自然而然的、符合现实逻辑的过程。无论是学术性质的，还是肩负着具体“任务”的比较法研究，都会对现实的法律成长、法律的发展产生间接或直接、潜在或明显、深远或即时的影响。

三、制度创新

如果说上述特别是第二类比较法研究通常是在一国的立法或法制建设中发挥重要的建议功能的话，那么，比较法研究从其产生的时候起就为自身确立了一个非常重要的实际目标。“1900年，在世界博览会之际召开的国际代表大会上，比较法学者齐聚巴黎，设想建立一种以‘文明国家’之共同原则为基础的‘文明人类的共同法’ ;也就是在同一时期，中国的大法学家沈家本也在考虑中国法律与西方法律的融合问题。 ”^[11]经过一百年的实践，中国已经在社会制度的各个方面步入了现代化的进程，在21世纪的第一个年头加入“世界贸易组织”标志着中国已经开始全方位地融入了世界主流大家庭。而就世界范围和区域范围的“共同法”体系而言，通过实践，更可以确信，比较法在这方面有着巨大的能量，这就是在现有的各国法律和国际法律体系的基础上，通过比较研究创造可以涵盖、协调甚至统一现存法律或法律体系的另外一类法律，这类法律也许是一个单一的法律文件，也可能是一个特殊的法律体系，比较法在这个过程中具有创新功能。

比较法学的产生并确立是以民族国家法律的成熟为前提的，但它在很大程度上却以使各国法律趋向统一为目的。这就是从20世纪初以来开始虽有断续但却没有停止的“统一实体法”或“世界普通法”的“运动” 。说它是运动是因为在其展开之初，也就是19世纪末20世纪初的时候，随着技术的发展，人们已经发现地球变得越来越小了，各国在经济贸易领域中的交往也越来越频繁了，初长成的帝国主义在亚、非、拉小试牛刀后也觉得似乎可以在政治、法律上把世界“统一”到他们的麾下了。凡此种种，都带动了在欧洲兴起的比较法学以“制造”超乎民族国家而尽可能涵盖世界的“统一实体法”或“世界普通法”为己任，以至形成了一种趋势和潮流。

经过两次世界大战，人们在政治法律上统一世界的锐气遭挫，同时面对现实地认识到，承认各国在政治制度上的不同，同时求同存异，合作起来而发展世界的和平、发展全球经济，以谋求各国人民的幸福，才是现实合理的路径。国际上在联合国主持下的合作才是人类社会向前迈进的主流和主导性需求。在联合国的基础上，首先集中在经济贸易领域的、以谋求法律的合作与一致化进程在世界范围和区域范围都务实展开并取得了成果。其中最值得一提的是《联合国国际货物买卖合同公约》 。

1926年成立的罗马“国际统一私法协会”是19世纪那场“运动”在20世纪的一个产物，它成立后着手研究国际货物买卖这个贸易领域中最普遍、最经常的主题，并以起草制定统一规则为目标。近十年后，1935年完成公约草案初稿，但随即爆发战争使后面的工作中断。“二战”后自1951年起，工作继续进行，1956年新的公约文本出台，1963年完成修改稿，1964年在海牙召开国际会议经讨论修改通过了两个公约《国际货物买卖统一法公约》和《国际货物买卖合同成立统一法公约》 ，并于1972年8月生效，但参加的国家很少。1966年，“联合国贸易法委员会”成立后，将公约的内容纳入工作范畴，1969年成立“国际货物买卖工作组” ，开始两个公约的改善。在联合国主持下的工作，更多地考虑不同国家、社会制度、经济制度和法律制度、法律传统的适应性，经反复修改并征求各国意见。终于在1980年3月10日至4月11日在维也纳召开的会议上，通过了《联合国国际货物买卖合同公约》 。该公约于1988年正式生效，目前，签署公约的国家已经超过了70个。这个公约，可以说是在全球范围内实体法领域最有影响、最成功的规则之一，也是比较法学的一个伟大成果。公约目标的提出，产生的条件，总体构架的设计，具体条款的起草和最终的形成，在制度框架的设计，总体的原则的确定，各个技术环节的处理以及每一个细节的规则控制等方面，都参考、借鉴、适用、融合了以两大法系各主要国家法律的制度和规定，通过在货物买卖合同法这个领域的比较法研究，创制出了两大法系之外的“第三个”独特的实体法律制度，是一个非常典型的比较法的实际研究和操作案例，证明了通过比较法研究进行制度创新的可能和可行。

20世纪50年代，一个完全新型的法律体系在欧洲建立起来了。经过50年的发展，欧洲联盟( European Union)的法律体系已经非常稳固地确立了，它是一种不同于传统的国内法( National Law) ，也不同于传统的国际公法( International Law)的新的法律“品种” ，现在通常被称为“超国家法”( Supra- national Law) 。欧盟法在其所涵盖的区域范围内，建立了超乎其各成员国法律体系之上的一个法律共同体的体系，这个体系包含着很大成分的“统一实体法” 。这种在一个共同体意义上存在并运行的法律，最初是建立在组成共同体的若干国家所签署的公约或协定的基础之上的，因此带有区域国际法的性质。但是同时，共同体的法律在一开始就被赋予了传统的国际法所没有的可以直接深入到签约国——即共同体的成员国内部，对各成员国国内的公民直接生效的性质，也就是共同体的一些法律，可以不必经过任何由各成员国控制的中间环节的转换，而直接地对原本作为各成员国国内法主体的公民、法人等直接产生法律上的权利义务，直接发生法律上的效力。更进一步的说明，各成员国的任何公民、法人和其他法律主体是当然可以直接援引这些具有直接效力的共同体法律，进行相应的法律诉讼并求得实体意义上的法律结果的，而它们并不是任何成员国的国内法。欧盟法作为一个共同体法所具有的这些特性，分明是传统的国内法才能够具备的性质。因此，人们说，欧盟的法律既不是国际法，也不是国内法;但既有国际法的性质，也有国内法的特征。同时，共同体内又保留承认各个成员国国内法律体系的效力，共同体的法律远不能完全覆盖成员国国内法的所有领域。在欧洲建立并不断扩大的这个法律系统的特征，到目前为止，在世界上是独一无二的。应该注意到，在这个共同体中，既有不少法律传统相同、相近的欧洲大陆国家，也有传统与实际都完全不同的英国法律，以及在特性上有些“另类”的斯堪的纳维亚国家的法律，还有随着欧盟近十年来的不断“东扩” ，属于前苏联的社会主义阵营和它的加盟共和国的很多前社会主义法律制度的国家也已成为共同体的组成部分。因此，建立和发展这样一个共同体法律体系，比较法的研究以及研究所必须得出的实际解决之道是必不可少的。在构想、创造、推进欧洲的这个共同体的法律系统的过程中，比较法研究所着眼和着手的，不仅仅是各个不同法律传统和法律制度的成员国法律之间的共存和一般性的协调，还包括这些不同的法律在协调基础上的共同运行和一致发展，因此，从最初的“煤钢共同体”到今天的“欧洲联盟” ，制度和法律方面的目标设计、效果追求、手段控制一直是构造和推进共同体法律的内容。五十多年过去，欧洲人在这方面积累了丰富的经验，而实际中的经验与学理上的研究论证是相辅相成的。提出目标，基于不同法律制度的现状进行设计然后再具体实施设计方案，并且要对方案实施的情况进行评价和必要的校正，在所有这些共同体法律发展的进程中，比较法学提供的不仅仅是简单的比较分析成果，同时还包括在设计的理念方面生发出独特的建设性思路，包括在不同法律制度的合作、协调和一致行动方面的具体方案建议，这些可能是作为比较研究材料的原有的那些法律体系中并不存在的，通过比较法学的工作，不仅有“述” 、而且有“作” ，因此这是比较法学参与的制度创新的一个最好例证。