第一节　比较法学建立的原因

一、学术基础

站在今天的立场，往历史的纵深方向放远一些眼光，可以看到，用“比较”的方法对法律进行分析研究，得出相应的学术和实际结论的方法、途径古已有之。再放开一些说，其实，人们进行“比较研究”的对象和范围当然不仅限于法律，还有政治、经济、文化等。比较研究可以说是人们研究任何问题都会采用的、最自然不过的一个方法。

早在西方文明的发源地古希腊，雅典城邦著名的“梭伦立法”据说就是在考察借鉴了当时相邻的其他各城邦国家的立法状况基础之上推出的。亚里士多德的“法治”学说，就是在对一百五十多个希腊的城邦国家进行实际考察，在分析、比较、研究的基础上得出的结论。古代罗马，著名的《十二铜表法》则又是在研究希腊的梭伦立法后制定的。以《民法大全》为标志和代表的罗马法，实际上既包括适用于罗马人的“市民法”( jus civile) ，它主要是在罗马“土生土长”的法律，也有适用在罗马本地之外、各占领地方的“万民法”( jus gentium) ，其内容吸收了相当多的地中海沿海地区商业习惯以及其他地方的法律规则。从这个角度讲，罗马法已经是包容着诸种不同的法律体系内容的一个共同体了。

近代的时候，著名的启蒙思想家、法学家孟德斯鸠对世界范围内——包括古代中国的各种传统、文化、风格面貌完全不同的法律制度进行了考察、分析、研究，写出了其代表作《论法的精神》 。他的研究从各种不同的现象、表现中总结出了法律包括政治制度的规律，同时又用这种规律去指导、评说现实的法律与政治，被公认是比较法研究的一个重要的奠基之作。在古典自然法学派那里，比较研究不仅仅是对现实世界的考察分析，并且更是求得普遍规律、证得一般原理的途径。

中国的春秋战国时代，诸侯国林立，几百年的时间里至少有几百国之多，各个国家施行的是各不相同的政治制度，因此可以想象，在当时是有着丰富的可资比较的政治治理和法律制度的鲜活素材的。事实上，春秋战国时期的百家争鸣，正是在这样一种历史条件下才可能成就出来的。以儒、墨、道、法为代表的各派学说，正是学者们在对各诸侯国的政治和法律治理情况进行了比较研究之后提出的研究结论。因此，这些学派的治国主张也都是有着鲜明的针对性的，树立什么、反对什么，都是依着历史和现实，根据着优劣比对而作出的。后来落到实处，取得了历史胜利的法家学说和方案，也是一个在比较各诸侯国政治法律制度的基础上取采众国之长的研究成果。不妨说，在我国古代的最辉煌的学术繁荣期，春秋战国时期，比较政治、比较法的研究也有过一个内容丰富的活跃期。

但是也应该看到，比较法在被称作“比较法学”之前，更多地还只是未具其名的一种认识、研究中的方法、一个手段，主要是用于收集资料并使之条理化，为建立或支持某种论点做准备，远没有完善成为一个具备自己的研究对象、独特的研究方法体系和确定的研究范围的独立学科，也还没有将比较研究这条线索下的知识、方法和成果系统化地整合起来。比较法在那个历史过程中起到了作用，其实也是站在今天比较法学的立场上看待过去而得到的印象。真正使“比较法”不仅作为一个手段、一种方法，不仅是自然萌发，而且充实上升成为一个相对独立的法学学科获得其系统化的成长发展的，并从学术到现实都去主动追求并应用比较研究的成果结论，应该说还是从19世纪后半叶的欧洲开始的。特定的历史条件和某些实际需求促成了这件事。

二、现实需求

在19世纪的欧洲，前一两个世纪前开始的、通过革命或改良等手段而建立起来的近现代意义上的民族国家基本都确立、稳固了。此前，在欧洲被强调的是以罗马法为基础和蓝本的“欧洲普通法” ，强调的是各地方法律由它统一、向它看齐。此时，各民族国家开始进行的立法运动同时使得各个国家的法律制度走向完备，于是造就了比较法学产生的第一个前提条件，即各国法律制度建立起来的那一天，它们的千差万别、色彩各异也就同时显现出来了。人们自然会发现，在差不多同样的理念、同样的原则、甚至同样的法律传统——比如罗马法——之下，建立起来的具体的法律制度在很多方面表现却有所不同，更不用说海峡对岸的面貌迥异的英国法了。这样，学术上比较分析研究的最基本条件就具备了，进行这种比较分析研究的冲动，无论是出于认识的兴趣，还是出自于立法需要自然会产生，“它是在法已经明显成为民族法之时自觉地应运而生的” 。^[1]

19世纪，也是这些欧洲列强向外继续扩张的时期，老牌的海上强国比如葡萄牙、西班牙、荷兰虽然强势已过，但在世界各地占据的殖民地还在，新的帝国法国、英国正如日中天。这些国家，在武力占领、征服的同时或之后，在掠夺资源、倾销产品的同时，也在“推销”着他们的文化、政治和法律制度，以求得在各殖民地方统治的顺畅和地位的稳固。“遍及整个大英帝国的普通法分布并不全是自愿接受英国法的结果;它常常是随着英国领土扩张而在法律方面进行的强迫接受。……这种分布划分为以下几种情况，即‘播种的’(如印度、香港) 、‘移居的’(如美国)和‘征服的’ (如南非) 。 ”^[2]显然，这样的描述不仅仅适用于英国的普通法的“推广” ，也适用于欧洲大陆各个国家法律的向外扩张。无论哪种方式，都会产生出来一个如何使原来的法律制度，在新的地方生根、产生效果并继续发展的问题。这其中首先要考虑的在现实中起作用的因素，不同的政治制度、文化传统、语言甚至地理环境等是需要通过比较分析、研究而找出解决方案的。这又是可以交给比较法研究的一个现实课题。

在政治扩张的同时，随着技术的迅速发展，以欧洲为中心并扩展到世界其他地方的全球意义上的贸易体系开始形成，经济交往的日趋频繁和不断扩大，直接需要相应的规则对经济和贸易进行管理和规范，这情形显然已经超出了任何一个国家的权能范围。于是，在各个国家之上，建立为各国承认的，管理、规范世界范围内的经济贸易行为的规则体系，就成为了一个非常重大的法律制度设计和创立的课题。有关这个课题第一个直接的思路和工作就是如何消弭冲突和矛盾，协调、统一千差万别的各个国家的法律。这是比较法产生的第三个原因。相对而言，它是最值得注意的，因为这种需求一直延续到现在，其具体需求的情形也一直在变化发展，但主旨没变，因此它仍然是比较法学不断获得活力、不断发展更新和不断产生研究成果最主要的一个原因。

这些情况，这些条件，这些需求，无论是在学术性的课题上，还是在实际问题的处理方面，都促使专门使用比较认识分析的方法来对法律所进行的系统性研究得以确立，并且马上就产出了其相应的具有系统性的成果。这些成果因为正是应时之物，所以其学术的和现实的效果也就非常显著，这样又反过来有力地促成比较法作为一个独立的法学学科的成形。所以，比较法学在百年前的正式确立，可以说是适逢其时、应运而生。