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在大多数情况下，对两大法系的考察分析和比较研究基本都限于发现它们的不同并求得不同的原因。这对于认识、识别两个法系是非常具有实际价值的，但问题的另外一个方面也许一直被忽视了，即两大法系作为一种法律实体，它们之间相通、相同的地方。“法律形式从表面上看是不相同的，但其中却蕴藏着一种法律制度的真实的共同体。 ”^[27]事实上，在比较法学的研究和教学中，两大法系一直是放在一起的，彼此对照、相互对应而被说明、分析着。这事实上已经证明了它们具有相同的存在前提，占据着相同的范畴领域，即所谓“可比性”的存在。无论是在现实中还是在观念上，民法法系和普通法法系同属相提并论的概念，因此除了它们显见的不同，应该还有使得它们可以相提并论的共同点、共同基准存在。换句话说，比较法研究中的“可比性”须从“异”和“同”两个方向上进行全面的理解。任何完整的比较法学的分析其实都要顾及“异”和“同”两个方向。

在宽泛的意义上讲，这两大法系都属于“西方”的文化传统的分子，而这种西方的文化，在社会制度这个层面上讲，恰恰又因为生出了法律文化、法治精神的特质才成就出今天称其为“西方”的东西。

二、伯尔曼的归纳总结

美国学者伯尔曼在其著作《法律与革命》中论述到这种西方的法律传统时，总结出十大方面的特征:

第一，“在法律制度与其他类型制度之间有较为鲜明的区分。虽然法律受到宗教、政治、道德和习惯的强烈影响，但通过分析，可以将法律与它们区别开来” 。^[28]这种特征，可以用“法律自治”来概括，即在一个社会之中，法律的系统是完整的、独立的，其运行具有不受制于其他因素的属性，具有自身的权威性。从总体上概括性地观察，这种法律系统与其他社会因素构成的系统之间的明显区分，是西方两大法系的绝大多数国家法律具备的特征或确定不移的努力目标。这一点构成了与在历史上存在过的和现代仍然存在的其他法系或其他类型的法律实体的重大、基本和本质意义上的分水岭。比如“中华法系”的法律制度和文化传统，情形就完全不同，法律根本是不独立的，是依附或附属于行政系统的，是受制于政治权力的。

第二，“在西方法律传统中，法律的施行被委托给一伙特别的人们，他们或多或少在专职的职业基础上从事法律活动” 。^[29]显然，这既是“法律自治”的体现，又是它的一个必备条件，在一定意义上也是其保障。

第三，“法律职业者……都在一种具有高级学问的独立的机构中接受专门的培训”^[30]，有了职业化，专门的职业人群的教育和培训也是自然而然的。虽然，教育、培训法律职业专门人才的方式在两大法系有所不同，不同的教育培训体制产出的职业专门人才的素质侧重也有所不同，但这样专门化的教育培训本身在两大法系都是必备的。现在，不仅美、法、英、德、日等发达法律社会在法律教育和培训方面一直保持着较高投入，无论是对这种教育和培训建设发展的投入，还是接受者为接受教育或培训的个人投入，即使像中国这样的发展中国家法律教育和培训也正在快速兴起。这说明各国法制的建设与发展对职业人群的需求，说明各国已经具备或正在努力达到法律职业的高度专门化。

第四，“培训法律专家的法律学问机构与法律制度有着复杂的和辩证的关系。因为一方面这种学问描述该种制度，另一方面法律制度通过博学的专著、文章和课堂上的阐述变得概念化和系统化并由此得到改造，如果不这样，法律制度将彼此分立，不能被组织起来。换言之，法律不仅包括法律制度、法律命令和法律判决等，而且还包括学者对法律制度、法律命令和法律判决所做的阐述。法律本身包含一种科学，一种法律的介体，通过它能够对法律进行分析和评价” 。^[31]从罗马法开始，法律和法学之间的这样一种互动的关系就成为它们两者存在和发展都必不可少的条件，并且形成公认的民法法系的重要传统。在普通法法系，传统上法律之“法官法”的特点，使得这种特征不那么明显，甚至可能被认为缺乏这样的特征。但是从另一角度考察，会发现普通法法系中在“创造”法律的法官与法学者之间仍然有一种彼此说明、解释、印证的关系，只不过与民法法系法学家以其学说指导法律的操作相反，在普通法法系，更多的是法学者追随着法官造法而进行的诠释和论证。

第五，“在西方法律传统中，法律被设想为一个连贯的整体，一个融为一体的系统，一个‘实体’ 。……在法律被看作区别于道德和习惯的每一种法律传统中，作为法令大全的法律概念都被认为是不容怀疑的”^[32];如前所述，法律实体是独立的，是可以自给自足的。法律实体不仅建立起来一个完整的社会行为规范体系，而且展示出来社会生活运行和进步的理想图景，确立起正当的社会价值观念。

第六，“法律实体或体系的概念，其活力取决于对法律不断发展特征即它世世代代发展能力的信念，这是一种在西方所独有的信念。法律实体只有因为它包含一种有机变化的内在机制才能生存下来” 。^[33]确认法律实体在社会中可以相对独立地、自给自足地存在和运行，并对社会总体的存在和运行发生作用，原因也在于历史发展中它的这种属性可以得到印证。我们能够观察到法律自身的历史连贯性，看到它的生命力之所在。这是对法律实体从动态角度进行的说明。

第七，“法律的发展被认为具有一种内在逻辑……。变化过程受某种规律性的支配，并且至少在事后认识到，这种过程反映一种内在需要” 。^[34]第六和第七两个特征的概括都体现着“法律自治”或法律实体自给自足的性质不仅在于它在一个确定的社会形态下的存在，而且也显现于其在历史发展的运动过程中。法律的发展既随动于社会历史，又遵循着自身的规律，有着相对的独立性;这种独立性和法律按自身规律发展的情形意味着一旦法律取得其相应的社会存在，就会同时建立起自身的防御保护机制而应付可能遭遇的对其机体的侵蚀、破坏。更进一步分析，或更明确、更准确的说明，就是法律在下一个更深层次、更关键位置上的特性。

第八，“法律的历史性是与法律具有高于政治权威的至高性这一概念相联系的。发展中的法律实体，无论是从任何特定时期还是从长远观点看，都由某些人设想为约束国家本身……。法律高于政治这种思想一直被广泛讲述和经常得到承认” 。^[35]试想，如果法律不是相对独立的，如果它是依附于其他社会因素而不具自身的性质、规律，不能自给自足，它又怎么可能按自身的规律存在和健康地发展进步。非常明显而几乎无需论证的是在各种因素中，对法律最具攻击力的就是社会的政治权威了，在它面前，法律是不堪一击的。因此，确立法律高于政治权威实际上是它获得生存权利最主要、也是最基本的条件。

第九，“西方法律传统最突出的特征可能是在同一社会内部各种司法管辖权和各种法律体系的共存和竞争。正是这种司法管辖权和法律体系的多元性使法律的最高权威成为必要和变得可能。……西方法律的多元性，已经反映和强化了西方的政治和经济生活中的多元论，它一直是或一度是发展或增长即法律的增长和政治与经济的增长的一个源泉” 。^[36]法律的独立并不意味着它不接受多元，法律实体作为一个因素是独立的，但作为一个现实的社会因素它是涵盖多元，维护促进社会的多元化的。同时，法律实体本身的多元化特征使它可以用不同的、适应性的方式完成其功能。

第十，“西方法律传统在理想与现实、能动性与稳定性和超越性与内在性之间存在着紧张关系。这种紧张关系导致了革命对法律体系周期性地暴烈推翻。不过，这种法律传统却存活了下来，甚至由这些革命所更新，这种法律传统是比构成它的任何法律体系都要大的东西” 。^[37]

三、学理价值和现实意义

这十个方面的分析，比较细致地解读了包括民法法系和普通法法系的“西方法系”的特征和内在因素。该论述描述的出发点并不是比较法的角度，而是平铺直叙地讲西方法律的传统。略微总结一下，可以用“法律自治” 、“法律至上”和“法律职业化”来对这十方面的特征进行简化，而这简化出来的三大特征是完全可以作为对两大法系进行比较研究(其实也包括其他方法的研究)的基础的，即两大法系作为同样源起于欧洲的法系、源起于西方文明的法系而同样具备的特性而存在的，这是在它们之间所求得的“可比性” 。在这样的研究平台和基础之上，再分析它们之间在法律渊源、法律制度和法律思维方法方面的不同。

在具体描述时曾经提及西方与中国从历史渊源角度讲，属于完全不同的两种文明，所以可以很容易和很清楚地看出所谓西方法系与我们东方的“中华法系”的区别。这种区别导致了不同的社会治理形态，产生了不同的社会治理结果，造就了不同的思想意识、行为习惯。这些，又成为中国这样的东方传统的国家与西方分野的主要标志之一。当然从内在方面讲，其实也是导致分野的重大原因之一。这种分别在今天仍然明显地存在着并对社会产生着深刻的影响。如果按照比较法的思路，用中华法系与西方法系中的一个或整个西方法系相比较，在西方法系内部“同”的因素，大多都会是“异”的东西，这时就要重新寻找和确立进行比较的这两个对象之间的相同基础，比如它们都被称作法律，它们都代表着社会治理的某种模式。由此展开的比较分析在内容和结果上与西方两大法系之间的比较研究会有巨大的不同。

能够归纳总结出两大法系同样具备十个甚至更多的外在和内在特征，从比较法的角度讲，就可以从两大法系所具备的共性出发，推导出一系列的结论。

两大法系可以并存共荣。虽然从技术层面讲，当发生两个法系之间的有关法律的交流、对话、磋商、处置、解决等情形时，可能会产生一些困难和障碍，但考虑到这些情况经常都是由接受过良好教育和足够训练的法律专业人士来处理的，因此准确的判断和恰当手段的运用通常是没有问题的。换句话说，在两大法系各自的内部以及它们相互之间的交流这样三个交错存在的领域中，共同特征使得它们不仅能够很好地保持各自独具特性的存在，而且能够不发生矛盾冲突地并存和发展。

在现代社会交流机会日益增多的背景下，民法法系和普通法法系相互之间的借鉴已经是不争的事实，这种借鉴已经到了会使人们认为两大法系会融合、且正在融合的地步。不管对其事实和趋势的“定性”如何，具备根本的、足够充分的共性才是可能彼此借鉴的真正前提。没有这些共性，对话和借鉴事实上是没有可以发生的平台的。

共存的、借鉴的过程其实也就是两个法系竞争的过程。所谓竞争，在这里是指就法律作为一个系统相对于社会而言，它的治理手段方式、治理效率和治理效果方面的竞争。这种竞争既可以是总体规模上的，也可以或说更多地发生在各个具体的领域、制度、模式、方法、规则等法律本身的专业或技术层面上。

两大法系的共性还使得它们能够合作创制高级层次的法律实体，即区域的或国际的法律实体或法律规则体系。在这方面，已经有不少成功的实例摆在面前。比如联合国的创制，虽然是一个由若干创始会员国共同协商、合作的结果，即使在创立联合国的时候，强大的苏维埃社会主义联邦代表着当时世界一极的势力，而且中国作为一个社会主义国家早就重新回到了联合国，但是，联合国在其法律制度的设置和国际法律规则的架构方面，主要地或基本地仍是按照渊源自西方两大法系的法律传统建立和确定的，是主要在这两个法系中已经非常成熟的制度、机理、原则和规则面临着相近课题的世界各国，决定联合起来并很自然地沿用了它们的法律传统流传下来的丰富有效的内容。

当类似的情形发生在分属于两大法系，当然也是同属于“西方法系”国家的时候，更会发现体现着和证明着其共性的合作与创造来得更快捷、更有效力，其结果也更有活力。欧洲联盟就是在两大法系的发源地——欧洲创设和发展起来的。无疑地，分属两个法系的法律制度、规则以及文化的区分在这里表现得最直接和明显。这种区别，到今天，在同属欧盟的大陆国家与英国之间，仍然像历史一直延续下来的那样泾渭分明地存在着，并且也还按照它们各自固有的方向继续往前发展着。同时，在它们上面，一个从20世纪50年代开始创制的新的法律实体，也存在着并独立自主地发展着，现在，这个法律实体不仅具备自己的制定法律规则的机构、执行法律的机构，而且也具备完全意义上的法院。这个法律实体之所以能够在这样短的时间里迅速长成，其实原因也很简单，那就是作为欧洲联盟成员国的，其本国的法律无论是属于民法法系的，还是属于普通法法系的，或是带有斯堪的纳维亚特性的，都同属于“西方法律”这个更大的家族，都具有所分析的西方法律共有的本质意义上和形式层面的特性、特征，这是欧盟法律体系本身得以顺利成长的内在的条件。只不过，在这些西方国家中，法律文化传统已经形成了至少几百年，古老渊源更达上千年，人们视其为天经地义而不言而喻罢了。

所以，在比较法学的层面上考虑问题，就法系、法律制度、法律规则、法律术语的比较分析而言，同时需要在同、异两个方面、两个角度对比较对象进行研究。虽然在大多数情况下，不同的地方容易引起注意，容易分辨，或者通常是具体课题需要的结果，但是相同的、共同的地方一定不要忽略，因为它其实是比较赖以成立的基础。试想，如果没有相同的地方，没有相同的社会基础，没有相通的思维观念，没有同类的因素和手段，两个法系何以被放置在同一个主题下来进行比较分析，它们只能是风马牛不相及的东西。从这个角度看，所谓同的东西也许比所谓异的内容实际上要多，因此在比较法学的意义上讲，求得基本的相同点是比较分析的第一步，此即寻得或者确定可比性的步骤，它显然是决定着其后的比较分析是否客观、科学的关键性步骤。“比较方法，只能在各比较项之间有比较可能性(可比性)的场合才能适用。所谓比较可能性，可以理解为各比较项之间的结构的类似性和功能的等值性。 ”^[38]另一方面，更因为当把比较的结果应用于实际场合的时候，这些在思维中或许可以忽略不谈的因素在现实中却一个都不能少。没有这些至少十个的共同存在的因素，无论是民法法系，还是普通法法系，只靠其独具的特性，无论在理论上还是在现实中都是无从建立的。同时，如果没有“同”的因素，在法系之间，或分属不同法系的国家之间的借鉴、竞争与合作也不会发生，若发生，会是表面行为和现象，可能还会引起些麻烦。因而，对比较对象“同”的分析与认识是更应该、更需要特别重视的地方。

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[30]H. J.伯尔曼.西方法律传统的主要特征.高鸿钧，译.法学译丛，1991 ( 4) : 20.

[31]H. J.伯尔曼.西方法律传统的主要特征.高鸿钧，译.法学译丛，1991 ( 4) : 20.

[32]H. J.伯尔曼.西方法律传统的主要特征.高鸿钧，译.法学译丛，1991 ( 4) : 20 －21.

[33]H. J.伯尔曼.西方法律传统的主要特征.高鸿钧，译.法学译丛，1991 ( 4) : 21.

[34]H. J.伯尔曼.西方法律传统的主要特征.高鸿钧，译.法学译丛，1991 ( 4) : 21.

[35]H. J.伯尔曼.西方法律传统的主要特征.高鸿钧，译．法学译丛，1991 ( 4) : 21.

[36]H. J.伯尔曼.西方法律传统的主要特征.高鸿钧，译.法学译丛，1991 ( 4) : 21.

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