第四节　两个法系的比较

比较仍然是一种认识，如果说前面两节是依其自然发展的脉络认识两个法系各自的历史，特别是那些在历史生长中长成的、构成每个法系独特性格和特征各个元素的话，那么，接下来的比较就是把这种元素中最为重要的那些拿出来进行横向的比对、分析，以获得在专业方面有价值的同时也是更为直接、明晰的认识成果。由比较分析得到的这种认识的成果，不仅可以加厚前面的历史性认识，而且已经是一种认识的深化;以它的成果，又可以去拓展新的认识。

对两个法系进行比较的方面可以有很多，比较法学者在这方面的见解也因人而异，德国学者K·茨威格特和H·克茨建立的理论在这方面是有代表性的，他们阐述道: “根据我们的判断，在法系论范围内的样式构成因素如下: ( 1)一个法律秩序在历史上的来源与发展;( 2)在法律方面占统治地位的特别的法学思想方法;( 3)特别具有特征性的法律制度( Rechtsinstitute) ;( 4)法源的种类及其解释;( 5)思想意识因素。 ”^[21]应该说这是一种比较典型、也容易被普遍接受的观点。其中，( 1)的工作在前两节已经做过，是再进行其他方面比较的基础和引子;( 5)是非法律因素，在这里可以暂予忽略。这样，比较工作即可在( 2) 、 ( 3) 、 ( 4)三个方面展开，但顺序作一调整。

一、比较之一:法律渊源

在民法法系，制定法是正式意义上唯一的法律渊源，通常是在宪法或相关的法律中，具体确切地规定制定法的法律渊源的地位。19世纪后这个法系的国家法律制度完善的结果是，其制定法的具体表现形式从规范性文件的特有名称到它们的等级效力，从制定机关到解释机构等综合起来构成其法律渊源的总体结构都达到了逻辑清晰、结构严格、概念确切的状态。

普通法法系则完全不同。在普通法法系国家中，传统形成的判例法作为法律渊源的地位从来没有动摇过;另一方面，在步入近现代的时候，制定法也明确了它作为法律渊源的效力。因此，普通法法系的法律渊源的种类不是一个，而是两个:判例法和制定法。

于是，在普通法法系，就自然产生了如何处理这些法律渊源的方法，即两种法律渊源彼此的位置和关系的问题。这既是一个学理的、也是一个现实的，而且还是有点儿复杂的问题。这个问题在民法法系是不会发生的。简单地讲，概念上，判例法和制定法都同样被列为“第一位”( Primary)的法律渊源^[22]，也就是说，从使用的角度讲，它们是同等重要的。这里需要注意的是，不宜用成文法制度下那种体系化的思路去简单地“套”普通法法系中制定法与判例法的关系，一定要在这两者之间分个高低、辨个对错。制定法是相对“刚性”的，判例法是相对“柔性”或者说“弹性”的，它们之间即使有规定的不同或差异，一般来说，也不大会是“针尖对麦芒”的那种状态。

二、比较之二: “具有特征性的法律制度”

茨威格特和克茨解释道:“一定的法律制度( Bestimme Rechtsinstitute)由于有其突出的独自性，于是被认为具有构成某一法律样式要素的力量。 ”^[23]他们还列举了如代理( agency) 、约因( consideration) 、禁止翻供( estoppel)等相对于普通法法系，原因( cause) 、权利滥用( abus de droit) 、无因事务管理( negotiorum qestio)等相对于罗马法来进行说明。

作为认识分析法系的第一步，首先需要注意的“法律制度” ，是将属于某一个法系的国家的法律体系作为一个整体，然后观察构成这个整体或体系的第一层级的下位元素或者制度单位。因为法律渊源的不同，民法法系与普通法法系在这里有明显的不同。

民法法系的基本元素是“法律部门” ，是对应着逻辑清晰、结构严格、概念确切的制定法或法典体系的界限相对清楚的法律部门。传统的罗马法最基本的法律“部门”的划分是公法与私法的区分，在这个基本的、传统的划分下，其实是基于法典的各法律部门，法典确定具体法律部门的名称(概念) 、主要内容和基本边界。法律部门同时也是法学分科和法律教育课程设置的基准，比如宪法、行政法、民法、商法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法等。这样，实务中法律事项的处理，就需要按照法律部门的层层线索，按图索骥、对号入座予以“定位” 。定位意味着寻找到有关的法律渊源，这当然是解决相应问题的前提。

普通法法系因为基本的传统并非制定法，也谈不上公法、私法的分类，所以当然没有像民法法系那样的法律部门。英国法传统意义上的分类是普通法与衡平法，这显然不是部门，只能说是不同的法律“品种” 。如果说民法法系的传统分类，公法与私法是“平分”的关系，并且其后的各法律部门也是在这样一个平分基础上的层层再分割的话，那么普通法法系的普通法与衡平法则是叠加的关系，并且在现代特别是从使用的角度讲这个区分的“感觉”已经不很明显。但是，用来说明普通法法系与民法法系在其最基本的法律制度结构方面就有多么的不同，还是相当有证明力的。

英美法是在解决现实中的问题、纠纷中，特别是在诉讼中，经过几百年的积累而发展起来的法律，不是像民法法系那样，很大程度上是“事先”设计好、制定好，然后再实施的法律。一个有点儿像“摸着石头过河” ，一个有点像构建理想大厦。

因此，传承下来构成英美法法律系统实体的第一层级的下位元素，显现出来的是以一个个特定的法律主题为提领的“法律制度” ，比如合同法、侵权法、信托法、产品责任法、反垄断法等，在这种“制度”中，按民法法系的逻辑而分属于不同“部门”的法律规则，包括判例法、制定法等是综合在一起的，实体规则与程序规则很多时候也是综合在一起的;并且，各不同的“制度”之间还会有交错的关系。于是，在普通法法系，面对法律事项，只要识别出它所应该归属的主题，相应的解决方案的法律渊源的框架也就基本具备了。它是一种实用、方便的制度。当然，现实中的情况远比这里一句话所解释的要复杂得多，并不是一下子就能完成的。

三、比较之三: “特别的法学思想方法”

这里的“思想方法”当然是指在处理法律事项——特别是指在法律职业范围内——的过程中，人们——特别是法律职业的专业人员——所秉承、所习惯的思维逻辑、规律和定势。

民法法系的“思想方法”可以用典型的演绎逻辑的“三段论”来比喻:法律的规定是“大前提” ，具体的案件事实是“小前提” ，而“结论”就将大前提运用于小前提所得出的直接结果，即援用法律于案件事实而推导出的裁决。“大陆的法律思维所追求的是，在应受法律调整的领域内，最大限度地布满事先确定的、在任何情况下都能适用的规范。……此外，在大陆，法不仅是法律家的，而且被视为属于全体人民。确立社会秩序的原则，可以教育人民应该如何行为。……这表现为，大陆的法官持政府官员的意识，在诉讼指挥中态度积极，……。 ”^[24]

普通法法系的思维线路则是从个别到一般，从众多的判例中总结出一般性的、应该可以适用于其后相同情况的规则;再从一般到个别，把这些一般性的规则适用于每一个个案。比拟的说法，可以称为“归纳法” 。“普通法的思想方法轻视那种大原则或过分抽象的一般概括，尽可能避免在社会领域内布满法律规范，因此不追求行为规范的定式化，而只求在社会秩序出现混乱时能够提供有效的救济。……为此必须维护审判的公平，因而诉讼法作为实现这一目标的规则而得到发展。普通法对诉讼程序甚至多少有些过分之嫌的重视，就是基于这样的思想方法而来，这与大陆法对实体法的偏重形成了鲜明的反差。……普通法的原则不考虑通过法对市民进行教育感化，法归根到底是法律家的专属。……英国的法官则持强烈的保护市民不受政府侵害的意识，在诉讼中呈裁判员的姿态。 ”^[25]这种思想方法，显然也是基于其独具特质的法律制度。

不同的思路也显现出了不同的风格，民法法系清楚、概括，英美法详细、实用。“普通法的力量来自它对具体争议的解决，而他的对手，现代罗马法的力量则在于抽象概念的逻辑发展。 ”^[26]民法法系是学者的法律，普通法法系是法官的法律。

从上述三大主要同时也是基本的方面，可以看出民法法系与普通法法系在面貌上可以说是迥然不同的。这种不同是深深根植在其法律制度、法律文化传统的土壤之中的，而不仅仅是一两个术语、某几个方面法律规则或若干技术环节的不同。正如你不能使英国变成法语国家、法国变成英语国家一样，法系的归属，也几乎不可能改变。到目前为止，能够看到的只是互相的翻译在某些“语汇”上的互相借用，而不是两种语言的融合。