第三节　民法法系

民法法系( Civil Law System) ，也称作“罗马―日耳曼法系” ，另一个习惯称呼是“大陆法系” ，这里的“大陆”是指欧洲大陆。民法法系，具体包括以法国和德国为主的、继承了古代罗马法传统的、拉丁语系和日耳曼语系的欧洲大陆国家;拉丁美洲的大多数国家，因为曾为西、葡、荷、法等国的殖民地，也属于这个法系;亚洲的土耳其、日本、泰国基本属于民法法系;非洲的法语区，也属于民法法系。此外，还有一些混合了伊斯兰传统和民法法系特点的国家如叙利亚、伊拉克、约旦、阿尔及利亚、摩洛哥、突尼斯等，以及以前苏联为首的“社会主义阵营”的国家，从法律传统上和风格上看也属于民法法系。

同英国法之于普通法法系一样，欧洲大陆之于民法法系也是源起和成型的地方，民法法系历史发展的描述也将集中于此。

一、起源(古代罗马法)

即使是从世界范围讲，罗马法也仍然是最伟大的古代法律遗产。历经前后约十个世纪的发展，罗马法在立法、法学著作、司法实践、法律教育等诸多方面都积累了丰厚的内容，是一个庞大的宝库。总体而言，罗马法在三个方面为日后集合起来构成一个法律家族的民法法系确立了其基本的、同时也是重要的元素。

第一，制定成文的法律。从《十二铜表法》开始，罗马国家就有了制定成文的、规范化的法律的习惯，并把这些成文法律作为国家政治生活和社会生活的必备条件。其后的罗马皇帝和国家机构，都积极地以各种形式制定法律。罗马帝国后期的皇帝优士丁尼主持进行的罗马法律总结、整理、编纂活动是罗马法成文法传统的最好总结，同时也是罗马法成果的最好保存。《优士丁尼法典》 、《学说汇编》 、《法学阶梯》这三部文献加上其后编纂的《新律》被称为《民法大全》( Corpus Juris Civilis) ，后来几乎就成了罗马法的同义语。

第二，公私法的划分。很早时期，罗马就有了“公法”与“私法”这种有关法的基本分类的概念。在《学说汇编》中，法学家乌尔比安总结道: “公法是关于罗马国家的法律，私法是关于个人利益的法律。 ”^[14]这几乎是最“原始”的一种对法律领域的划分，是从法学的、法律逻辑的角度确定的一种最基本的分类法。从罗马法开始，继承它的传统，也就会自然而然地继承这个划分，而这个分类法正是这个法律家族的法律制度和法学赖以构建其整个大厦的基础构造。罗马法的遗产对后世影响重大的主要集中在私法领域，在私法领域建立起来的概念、原则、技术、制度等是经典性的，是“商品生产者社会的第一个世界性法律” 。^[15]换个角度说，这也是古代罗马法后来得以复兴的原因之一，复兴并发展起来的这个法系自然也以罗马法的经典概念、原则、技术、制度，包括它对法律的基本分类法作为基础性的因素。

第三，法律职业的专门化。法学家在罗马法的实际发展中担当着十分重要的任务。从法律的制定、法典的编纂到对法律的解释、适用的说明，法学家的工作都是不可替代的、必需的。罗马法是法学家的法。在充分尊重法律和崇尚法律生活的社会环境下，以担当着重任的法学家为代表的法律职业人群也就必然会形成并初具规模。发达和规范的法学教育与培训是“产出”这个群体的路径。在立法、司法以至行政等现实的法律生活中，职业化的群体占有垄断地位。反过来说，社会的法律生活相关的方面是由专门的职业化人群垄断的。

当然，重要的因素还应该包括罗马法的精神内涵和其所确立的司法原则，这些也是它留传给后世或说是它在后来得以“复兴”的实质性内容和条件。但是，由制定成文的法律、公私法的分类和法律职业的专门化所勾画出的罗马法发展的形式意义上的元素，构成了后来继受罗马法的那些法律实体生长、发展的框架，正是在这样的框架中才可以形成民法法系那些共同的特征与风格。

二、复兴(中世纪后期)

11世纪，从现在主要是意大利所在的欧洲南部沿海地方开始，手工业的发展促进了商业交往的发展，随着时间的推移，地域性的贸易逐渐扩展为辐射欧洲其他地方的海上贸易。除了商人之间个别的、不一致的、不太完备的古惯例之外，越来越需要一致的、规范的、完整的规则以利于交易的便利。

1135年，遗失已久的《学说汇编》重新被发现。罗马法典籍的发现引致一批学者对它进行研究说明，形成了“注释法学派” 。以完备的私法为主的罗马法恰好迎合了当时的现实对规则的需求，罗马法的系统性与合理性使得它很快流行起来，成为当时兴起的商业经济方面具有普遍适用性的规则。需要注意的是，在这个使罗马法得到复兴的历史过程中，法学家又起到了举足轻重的作用。

罗马法的复兴是一个“从学说到立法”的过程。注释法学派对罗马法的解释说明，首先直接导致当地在实践包括司法实践中接受罗马法，后来接受的范围持续向欧洲大陆的其他地方扩展，罗马帝国已经坍塌，但是罗马法又重新获得了生命。经过几个世纪之后，本身具备很高的技术水准的罗马法又重新焕发了其“统治世界”的威力，“通过接受，《民法大全》的规则不再仅仅是大学中所教的理想法的基础，已取得了在法院中的效力” 。^[16]有的学者用“欧洲普通法”这样一个概念来概括这个事实，“借助于经济活动的扩展、法学者的热情以及‘永续’神圣罗马帝国的观念，‘欧洲普通法’遂成为欧洲大陆大部分地区的基本法。事实表明，它能够解决较为复杂的社会经济所提出的许多新问题……通过民法学者所谓的‘继受’过程，复兴的罗马私法跨出校门而进入司法实践” 。^[17]

接受罗马法的地方，有公国，也有城市，都自然而然地埋下了同属于一个法律家族的种子，在欧洲大陆的大部分地区，应该说从这个时候就形成了一个法律共同体最初步的条件。“只是从11世纪起，欧洲的特征才通过罗马法的真正复兴在法律领域显示出来。 ”^[18]罗马法的原则、结构、概念、方法以至规则都被接受下来。若从现在追溯回去，可以说，这个法系由此开始形成了。

与此同时，新的生产方式、商业模式和贸易的发展以及银行业的产生，很快地促成了在罗马法和商人习惯的基础上，调整商业和金融交易行为的法律或规则，也就是“商人法”( Law Merchant)的产生。“行会、商人联合会就建立了他们自己的法律规则和法庭。商人法庭制定出不拘形式的规则和简捷灵便的程序。这些规则和程序实际可行、公正，并以商业惯例为基础……最后， ‘商人法’成为国际的、跨越政治界限而被普遍接受的商业规范。 ”^[19]这种“商人法”后来实际构成了民法法系中商法以及现代国际贸易法、海商法主要内容的一个重要来源。

三、确立( 17 －18世纪)

罗马法在私法方面占据了“半壁江山” ，而它所提出的公法这个概念所应该涵盖的领域直到17、18世纪，在继受罗马法的这些地方却还是空缺的。作为古代的欧洲奴隶制国家，罗马的公法，其实质性内容当然是不会为正在挣脱欧洲封建桎梏的那个时代所接受的。

从15、16世纪产生的自然法学派，其学说到17、18世纪时已经成熟了，并直接导致了欧洲反封建的革命，其中标志性的事件是1789年的法国大革命。革命的结果是不仅建立了新型的国家制度，也按照自然法学派的理论，创新性地建立了符合于新型国家制度的公法原则和法律制度、法律规则。

这首先是指成文的宪法典，用这样一个最基本的法律文件来确立民主共和国家的基本制度的方方面面，特别是用来确定和保障公民的权利。在宪法的基础上和指导下，相应的公法法律部门逐步建立起来了，比如完整的刑法、刑事诉讼法、行政法、行政诉讼法等。

同时，无论是在公法还是私法领域，公民的权利一律平等，私有财产神圣不可侵犯、罪刑法定等法治的基本原则也被确立下来。

因继受罗马法而具备的公私与私法的基本结构区分以及由此逻辑往下逐级法律部门的细分，制定法作为正式的法律渊源，法律的概念、术语、技术的一致化，加上由自然法学派确立的一系列近现代意义上的法治原则，构成了这个法系一直延续到今天的传统。

这是民法法系确立的阶段。

四、完善( 19 －20世纪)

在欧洲，在法律生活方面，贯穿整个19世纪的是一场“法典编纂”的运动。这场运动甚至波及了海峡对岸那个原来并没有制定法律的传统的英国。

到19世纪时，通过革命等方式，欧洲的各主要民族国家已相继成立，如前所述，各国法律制度的基本框架也已经搭建起来，这些都为立法创造了前提。另外，自然法学派在政治法律方面的主张以及罗马法成文法的传统，也都为在已经成立的框架里面填充内容提供了支持。更主要的，随着政治的稳固和经济的发展，在社会生活的各领域和各方面，充实、完备相应的法律规则是现实的必然需求。

标志性的成果是以1804年生效的《法国民法典》为代表的法国风格的一系列法典和以1900年生效的《德国民法典》为代表的德国风格的立法，它们也代表着民法法系中的两个分支。

当然同时，这也是两个很典型的标志物，展示着贯穿19世纪始终的“法典编纂”运动。这个运动使欧洲民法法系各国的法律制度完备起来，同时，直接构成了这个法系“法典化”的传统和基本特征。“ 19世纪法国的法典编纂运动，特别是它的主要成果—— 《法国民法典》 ，无论对法国法律本身的发展还是对民法法系的形成，都有巨大的意义。民法典使以资本主义生产方式为基础的各种财产、家庭婚姻、继承等社会关系在法律上固定下来，也使法国的法律迅速地统一起来…… 《法国民法典》对民法法系其他国家或地区法律的不同程度的影响，从全盘接受到虽有重大差别但仍受影响，不仅体现在民法典本身上，而且也体现在对法律的看法，对法律原则、法律分类、法律渊源、法典化等一系列看法上。 ”^[20]

随着社会的发展，各个方面对更新立法和完备立法的要求都在不断地增长，因此在民法法系国家的立法活动一直没有停止，可以说从19世纪甚至更早时候开始的立法运动一直延续到20世纪以至今天。但到19世纪结束时，民法法系在欧洲各主要国家的法律制度之实体，作为一个系统已经建成了。