第二节　普通法法系

英美法系，这是一个通常的、通俗的名称，学理化的叫法，应该被称为“普通法法系”( Common Law System) ，它是以英国和美国法律为代表的法系。但须注意，在英国即联合王国的英格兰、苏格兰、威尔士和北爱尔兰四个地区中，苏格兰的法律是与“普通法法系”有很大不同的。在世界范围内，除英国本土、爱尔兰和美国(路易斯安那州除外)外，普通法法系主要包括曾经作为英国的殖民地、附属国的国家和地区，有但不限于加拿大(魁北克省除外) 、澳大利亚、新西兰、印度、巴基斯坦、孟加拉国、缅甸、马来西亚、新加坡、南非、塞拉利昂、加纳、尼日利亚、肯尼亚、乌干达、坦桑尼亚、中国香港。用是否使用英语来识别是否属于普通法法系也许是一个简单有效的办法。

普通法法系，实际上主要是通过描述英格兰法律的发展史来进行认识的，因为这个法系的法律制度所具有的要素、特点、风格，都是在英国这个岛国生长成形，然后再移植到其他地方的。清楚了历史上英国法的来龙去脉，就差不多把握住了这个法系的根本和精要。

英国法的历史发展大体可以分为四个阶段。

一、普通法的形成( 12 －15世纪)

所谓普通法( Common Law)是指通用于整个英格兰的、普遍有效的法律。

在概念上，普通法是与分散的、地方的、不统一的、不一致的法律相对的。在英国的历史上曾经有过一次统一法律的过程，这个过程中形成的成果就是英国的“普通法” 。普通法在英国的形成，是以1066年诺曼人征服英国，从政治上统一了英国这一事件作为起点而开始的。在此之前，英国实行的是以习惯法为主的盎格鲁撒克逊法( Anglo- Saxon Law) ，各地方的法律是分散而不成形的，“英国法学家通常将英国普通法的起源追溯至诺曼征服。在此之前的法律制度都起不了多么长久的作用” 。^[5]

征服英国后，诺曼公爵成为国王威廉一世。普通法的形成是从他开始的，是以王权促动统一和巩固政权的重要组成部分，“英国普通法是适应需要演化而成的” 。^[6]

国王的“御前会议”( Curia Regis)是处理立法、行政、司法等事务的“中央”的第一级机构，至亨利三世( 1216 －1272在位)从它逐渐分离出三个王室司法机关，即财务法院( Court of Exchequer) 、普通诉讼法院( Court of Common Pleas) 、御座法院( Court of King's or Queen's Bench) 。

这些“中央”一级的法院，有以国王的名义行使司法权，对“地方”上的郡法院( County Court) 、百户法院( Hundred Court)等实行监督的权力;他们的法官经常在各地巡回，并撤销地方法院的判决，直接进行判决;他们所使用的法律、作出的判决高于地方法院并自然具有指导意义。这样，形成全国统一的普通法有了基本制度方面的保证。这是一条线索，展示出了普通法形成的宏观的、 “环境”的、政治势态和总体法律制度结构的方面。

另一条线索是具体的、微观的法律制度方面。普通法是以“令状”( Writ)制度发展起来的。所谓令状，按《牛津法律大辞典》的解释，是“成文的命令或批准令” 。^[7]它是由司法机关以国王的名义向当事人发出的。取得令状，是诉讼或某种特定法律程序开始的前提。重要的令状有诉讼开始令( Original Writ) 、收回土地令( Writ of Entry) 、人身保护令( Writ of Habeas Corpus)等，涉及社会生活基本的、重要的方面。最初，令状发出也许是个案化的，即针对某一具体的案件，但经过一定的时间，每一种令状都代表了通用于该令状项下的、就该令状所指或所涵盖事项的一套诉讼程序或相关的法律程序。这些程序，是通向实体权利义务的必经之路。权威的比较法学者对此的描述说明也证明了这种情形:“中世纪的诉讼以‘令状’为基础。在当时，令状是来自教会或世俗上司的信件，其中包含给受件人的信息，通常是一个要求或一项指示。在法律上，令状是指国王给有关官吏、法官或治安法官的命令，其中包括对有关争议问题的简明指示，命令接受令状者将被告传唤到法院并在当事人出席的情况下解决纠纷。这种令状是皇家最高官员即首席司法官( Capitialis Justiciarius)(后为大法官)以国王的名义签发的，在签发此种令状时他不需要审理被告，由原告支付手续费用。 ”^[8]就当事人而言，选择了不同的令状就是选择了不同的诉讼程序，也就意味着选择了主张不同的实体权利。令状选择错误，会导致本来“有理”的主张因不能由合适的程序支持而败诉。某种意义上讲，这是一项非常专业的工作。后来，“因为原告在申请令状的过程中，许多控告的内容基本相似，所以各种令状的文本很快就被标准化了，所要做的不过是填上当事人的姓名和地址，法律职业者都熟知它，简称‘诉讼形式’ ( forms of action) 。到12世纪末，由大法官签发的定型令状约有75种，在13世纪和14世纪，令状的数量有较大的增加。它们被以半官方的形式收集在一起，称作‘令状登记册’( Registers of Writes) ，在法律实务者中广泛流传” 。^[9]

1258年的《牛津规章》( Provisions of Oxford)禁止新的名目令状的发出，王室法院的司法管辖权形式上就被限制于当时已存在的那些令状当中了。当然，国王推进法律统一的工作并未就此停止，而是通过在现有令状的基础上的“类似案件的诉讼”( action of the case)的方式继续，其含义是“对有前例可援的案件也可准予起诉” 。^[10]对当事人而言，诉讼首先意味着正确选择一个恰当的令状，当令状确定之后，这个令状之下所有前例的判决，就可以作为当前案件法律处理的基本依据。另外，更重要的是对于法官而言，前例在一个正在进行着的案件当中的作用就这样潜在而自然地产生并逐渐根植下来。不仅是诉讼的形式或程序规则要得到遵守，在确定的程序规则之中的实体性原则也要被尊重;不仅要对一个案件作出判决，而且要对所使用的法律规则在总体上作出一致性的、理性的注释。这就是英国法传统中作为主体的判例法的基本规则。这种传统源自中世纪的普通法，普通法就是这样形成和生长起来的。今天，中世纪的令状制已不复存在，但判例法的方式却成为传承下来的英国法以及后来的普通法法系的传统和核心，正如英国人自己所说: “我们已经埋葬了诉讼形式，但它们依然从坟墓里统治着我们。 ”^[11]

在这个阶段，全国通用的、统一的法律“普通法”建立起来了;判例法作为普通法的操作和发展方式也确立下来了。

二、衡平法的兴起( 15 －19世纪)

如上所述，普通法很早就把自己局限于固定的诉讼形式之内，“类似案件的诉讼”只能根据前例而不可能对判决的依据进行无限度的解释;普通法存在于其令状制度形态内的处置和救济方法也是固定的。当社会因为发展而出现了许多新的情形、人们的合理主张得不到实现的时候，普通法的机械、刻板就日益明显而成为需要解决的问题了。

衡平法( Equity ) ，《牛津法律大辞典》的解释是:“这个词的基本含义是公平、合理、正义，可作为自然正义的同义词使用。这个词的第二个含义是相对于严格的法律规则而言，表示与法律的严谨性或严格性不同的衡平法。在这个意义上说，衡平法是自然正义和合理准则在特定情况下的适用，它与法律没有对某种情况作出规定或虽有规定但不合理或不公正、而又不得不适用法律规则的情况形成对照。 ”^[12]

14世纪开始，就已经有需要普通法之外的特别补偿者向国王及其枢密院喊冤请愿的情况了，国王于是委托大法官( Chancellor)审理这些请求。1474年，大法官首次以自己的名义作出判决。此后，这种不经普通法法院而由大法官所做的特殊审理，就成为衡平案件，用以弥补普通法的不足和纠正普通法不公平之处的衡平法也就由此而逐步发展起来了。

到16世纪，大法官因其处理衡平案件的职责所需，成立了大法官法院( Court of Chancery)即衡平法院( Court of Equity) ，是与普通法法院并列的王室法院。在这个法院中适用的是由它的判决而构成的衡平法，是与普通法并列的另一个“品种”的法律。

衡平法也是判例法。同时，衡平法是在普通法的基础上发展起来的，没有普通法，衡平法也就失去了意义。 “衡平法不像普通法那样，是自足的法律体系。‘没有普通法的衡平法将是空中楼阁，是不可能的事’ 。 ”^[13]从这个角度讲，衡平法更像是一种对普通法的补充和扩展，衡平法不会改变或限制普通法上的权利，它只是发展出了衡平法的权利，这种发展也得到了普通法的承认。

从内容上讲，从衡平法发展起来的最主要的法律制度包括“信托”( Trust)以及不同于普通法的法律救济手段，比如“禁令”( Injunction ) 、“实际履行”( Specific Performance)等。衡平法涉及了合同、财产等制度，集中了在大陆法系被称作商法的许多主题。从具体规定上看，衡平法吸收了罗马法、教会法的不少因素，受到其有关制度的影响。

衡平法确立了之后，当事人可以自由援用普通法或衡平法，由它们提供不同的救济。也就是说，如同在早期选择令状一样，当事人需要对自己的法律事项或纠纷是属于普通法的问题还是属于衡平法的问题进行分辨，需要对是到普通法法院还是衡平法院去诉讼进行选择，各个法院只是援用其相应的法律，因此法院的选择会带来不同的救济方法;而识别和法院选择的错误首先在程序上就会带来不方便、不必要或不利的直接后果。很明显，这并非是一般的非法律职业人员所能正确做到的，从制度设置和运行上讲，也是繁琐、低效的。但直到1875年之前，英国法律制度的情形就是:两套法院、两套法律。

三、光荣革命( 17世纪)

“光荣革命”虽然保留了君主，但逐步用一系列的“宪法性法律”确定了君主立宪制，其中重要的法律包括早在1215的《大宪章》 、1689年的《权利法案》以及1701年的《王位继承法》 。17、18世纪的自然法学派所主张、设计的建国原则和蓝图在保守、妥协的英国并没有完全实现，但无论如何，“光荣革命”以及后来的历史进程却也进行了最基本、也许是最主要和最关键的那些工作，为以后法制的更进一步发展打下了初步基础。

英国没有成文宪法典并没有成为这个法系的传统而仅成为其自己的独特之处。另外，“光荣革命”也为后来的议会制定法的大量出台和司法改革铺平了道路。

虽无宪法典但却有宪法，虽然保留了君主但却是议会至上，在政治体制、国家制度方面基本构架的确立标志着英国法从中世纪过渡到了近现代法制。同时，也正是因为是一场保守的、平稳过渡的、尊重传统而渐变的“光荣革命” ，从中世纪生长起来的普通法和衡平法才跟王室一起得以保留下来。没有这个过渡或转换，假设英国也像法国一样进行的是一场彻底的、废除王室的革命，则难以想象英国法的中世纪部分，包括它的普通法和衡平法以及判例法形态，能作为一个整体延续到今天并移植到其他地方。

四、司法改革( 18 －19世纪)

1873年的《司法法》 ( Judicature Act)规定，在1875年废除所有旧的中央法院，建立由高等法院和上诉法院组成的最高法院，这样，存在了几个世纪的普通法院与衡平法院之分就没有了。在一套法院系统中，普通法与衡平法一并适用。同时，诉讼程序也开始统一化，单一的法院体制也保证了判例法的“遵循先例”( stare decisis)原则的最终确立。

政治体制方面，议会至上的落实和选举制度的一步步实现，使得议会的立法越来越多，所起的作用也越来越重要。一些非常重要的商业领域的法律、法规被制定了出来，如《票据法》 ( Bills of Exchange Act，1882) 、 《合伙法》 ( Partnership Act，1890) 、 《货物买卖法》( Sales of Good Act，1893)等。

这样，在英国就形成了传统的普通法、衡平法与制定法，或者说判例法与成文法共存的局面，它们都是有效的法律渊源。

进入到21世纪，英国法包括普通法法系国家的情况都是判例法的传统严格被保持、被遵守，也就是说其判例法每天都在发展。同时，制定法也在不断地被“制造”出来，共同构成其法律体系。

英格兰的法律被移植到北美的时候，保留了它在英格兰生长出来的那些特性，而当北美的英属殖民地挣脱了英王的统治独立出来，并最终建立起美利坚合众国的时候，美国的法律在原有英国法的基础上又发展出了一些新的特征。其中，最显著的就是美国有一部“宪法典” ，这部被宪法学者称为“刚性宪法”的《美利坚合众国宪法》成为美国从联邦到各个州所有立法的总渊源。它不仅在形式上使美国的有些立法看起来很像民法法系的法典，而且确实在一定程度上影响着其法律渊源的结构。与之相对应的，英国至今也没有所谓的宪法典，而只有被称作“柔性宪法”的“宪法性法律” 。美国法律的这种情况，现在看来，也影响到了这个法系的其他国家。