第一节　法系

一、法系概念的必要性

从法律制度的历史发展角度讲，在世界范围内曾经存在过众多的、式样迥异的类型，代表着不同的历史传统和民族文化。这些法律制度的实体，有的在历史上辉煌过相当长的时间——比如被称作“中华法系”的古代中国的法律制度——但后来却消失了，成为一种文化遗迹，或者也可以叫做文化遗产。有的从过去一直延展到今天，既融入了现代法律的许多内容，又严格地恪守着古老的传统法则，比如伊斯兰世界的法律制度。更有的，不仅从古代源远流长地发展到现代，不仅在其源起的地方生根，更向世界的其他地方扩展，在别处开花，比如古代的罗马法之于现代的法国法、德国法、日本法，比如中世纪的英格兰法之于美国法、澳大利亚法以及香港法。

在今天，法律制度的实体，最显见、最直接、也是最主要的构成形态就是各个国家的法律，它们是以其各自的国家为落脚点，“自然而然”地成为一个个体系的。现在世界上有二百多个国家，如若逐个分析，可想见其工作量之大，假使个人承担，认识工作便成为不可能完成的任务。更主要的，以这样的路径去认识，可能会因为必须顾及各个国家的不同特征要达到一个相当细致程度而失却了概括性。缺乏概括的结果很可能只构成一种资料而不是一种认识成果;特别是当人们寄希望于从认识当中简洁而有效率地取得指引和帮助的时候，就会感觉到庞杂而不得要领。因此，需要寻找一定的“捷径”去认识。对认识对象进行归纳分类，使二百多个简化为几十、十几甚至几个然后再开始认识分析工作，就是一个不错的“捷径” 。按这样的思路，人们可以动用很多的方法对不同国家的法律体系进行分别归类，这其中最客观且可以接受的也是法学本身的方法，就是从法律制度的实体特征出发的归类法。由此，可以发现，有很多国家的法律制度因为继受了同样的历史传统而带有同样的特点，这些特点完全可以把它们与继承了另外的历史渊源、具备另外一组特点的其他若干国家的法律制度区别开来。这样，每一群因为继受了同样的历史传统而带有同样特点的若干国家的法律实体就可以被归类而成为认识的一个基本元素，即法系。这是比较法学，首先是为了认识和研究的方便，建立起来的一个重要、基本的概念。

二、法系的各种定义

法系代表着一种法律或法律制度之实体的面貌、表现、特点、风格，这主要是指法律制度的结构、技术环节、术语等方面的特点和法律文化的风格。“法律制度是文化的部分表现形式，法系把法律制度同它所反映的文化联系起来，把法律制度放到文化中去考察。 ”^[1]但对于法系确切、规范的概念，学界的看法和评论却有所不同，因而并没有绝对的统一定义。

“法系是西方法学家首先使用的一个概念，它对比较法学极为重要，但其含义却不很确定。一般地说，它可以理解为由若干国家和特定地区的、具有某种共性或共同传统的法律的总称。 ”^[2]

法国著名的比较法学者勒内·达维德( 1906 － 1990)与其研究合作伙伴写道:世界上每一政治实体都有其自身的法律，很多情况下多种法律共存于一个实体，如联邦制的美国国内的各州法律、加拿大各省的法律等。也有的法律共同体并不以政治组织为前提，如教会法、穆斯林法、印度(教)法和犹太(教)法。还有国际法，治理的是世界或区域范围的国家关系和国际商事活动。

针对这些多样不同性法律，如果仅仅认识到法律规则的不同，或仅仅以这种不同作为认识不同法律的指引，显然是不够的、不合理的，如中国谚语所说是“只见树木、不见森林” 。他们认为，在法律方面，如同其他科学一样，能够发现若干类型或分类的存在，将法律的多样性涵盖于其中，按此线索就可将众多不同的法律简化而分成若干“家族” ;不同法律的“家族”归类是通过考察它在实体、技术和形式等方面是接受还是拒绝某些共同原则来确定的。^[3]这样，就可以将世界范围内以各个国家法律体系为显见存在形态的众多法律现象归纳、分类成为几个“法的家族”( Family of laws) ，就是通译的“法系” 。

大的原则确定了，一个麻烦的问题也就随之产生了:具体的标准是什么?也就是用什么样的具体标准来进行归纳、分类?事实上，不同的标准已经在比较法学家中产生了非常不同的法系的划分，这其中被考虑的主要因素有法律传统、法律制度结构、意识形态、宗教等。日本的比较法学者大木雅夫总结道:

“迄今为止，已有不少比较法学家做过法圈的分类，在此暂且列举以下几种具有代表性的法圈分类:

①阿迪马尔·埃斯曼( Adhémar Esmein) :注重各法律体系的历史形成过程、一般结构及其独有的特征，分为罗马法系、日耳曼法系、盎格鲁撒克逊法系、斯拉夫法系及伊斯兰法系。

②列维－乌尔曼( Lévy- Ullemann) :以法源为标准，分为大陆法圈、英语国家法圈和伊斯兰法圈。

③绍塞尔－霍尔( Sauser- Hall) :以人种为标准，分为印欧法系、闪族(犹太)法系、蒙古法系以及未开化民族法系四大类;再进一步将印欧法系分为印度法、伊朗法、凯尔特法、希腊法、拉丁法、日耳曼法、盎格鲁撒克逊法和立陶宛斯拉夫法等子系。

④马尔蒂内斯－帕斯( Martinez- Paz) :从生物起源学的观点，根据民众法和习惯法、罗马法、教会法和现代民主等要素在各国法中所占程度进行分类。

⑤阿尔曼戎、诺尔德、沃尔夫( Arminjon/Nolde/Wolff) :不是依外在因素，而是根据各法系的实质内容，分为法国法系、日耳曼法系、斯堪的纳维亚法系、英吉利法系、俄罗斯法系、伊斯兰法系和印度法系。

⑥达维德:首先把意识形态的标准即哲学基础或关于正义的理念作为标准，其次再以法律技术的标准加以衡量，分为西方法、苏联法、伊斯兰法、印度法和中国法;后来他又对此作了若干变更，将西方法分为罗马－日耳曼法族和普通法族，其次是伊斯兰法、印度法，又追加了远东各国法和马达加斯加与非洲各国法，以便对宗教和传统的各种法加以概括。

⑦安塞尔:分为罗马－日耳曼法、普通法、社会主义各国法律体系和补充性的宗教法体系。 ”^[4]

认识法律制度的实体，首先要区分该法律制度的实体是历史的还是现存的。历史上法律制度的实体，比如“中华法系” ，不能说和现存的某个、某些实体绝对地没有关联性，它对于当今中国的、甚至日本与韩国的法律都有潜在影响，但作为完整实体的“中华法系”确实已经在历史上断掉了，它与今天存在的中国的法律实体是两回事。所以，如果从现实的、甚至有一点“实用”的角度认识法律，首先要确认的是当今世界上现实存在的、有效的法律之实体。这样，上述划分当中，有不少都会因为是历史的概念或从世界范围内考量不具备广泛性而可以暂且放下。

各种划分方法及其结果都不否认起源于欧洲的西方法律的传统在当今世界范围内占有绝对的位置和重大的影响，而在其中以罗马－日耳曼法律为传统的和以英国普通法为传统的两个法系的区别和确定性是毋庸置疑的。

在当今世界范围内，站在中国的立场上，从了解外国法的角度讲，有两个大的法系是主要的，它们把世界上绝大多数国家法律制度的实体都囊括进去了。换言之，这两个法系，各自的基础稳定，相互间的界限清晰，涵盖的地域或者说国家和地区的范围广泛，它们占据了世界法律现象的大半壁江山。这就是普通法法系和民法法系。