第二节　法学

法学与法学教育(培训)既是紧密联系的，又是可以明确区分的。法学教育一向是在法学和法律实践两个因素的影响和制约下进行的，不同的地方、不同的时间，这两个因素所形成的影响和制约的结果是不同的。一项具体的法学教育所要完成的知识传输，显然不可能、也绝对没有必要是法学知识的全部内容;反过来说，法学教育也并不是简单地仅仅以传输法学知识为全部内容，除此之外，它还承担着更多任务。法学教育和培训通常具有一定的实际目的——如同所看到的那样——作为出发点和目标的，因此在不同的地方、不同的国家，就会针对其各自的法律职业的需求，设置相应的法学教育和培训规划，通过教育和培训的实施，“生产出”适应需求的人才。

法学一方面会面对现实，研究现实问题、建树现实性理论，另一方面，法学更会相对独立地谋划自身的学术框架、发展高于现实的学术内容。然后，这些内容又会不间断地输送到法学教育和培训的环节中，形成学术支撑，使其获得进步。现在，法学教育和培训以及法学的学术研究主要集中在大学中，这两种活动在大学中并没有绝对地分开，通常是由同一个人群所承担，这一方面印证了上述情况，另一方面，也应该明白，即使如此，学术研究与教育培训两者之间的任务、目标和内容是会有所不同的。

一、法学的分科

对法学构成及分科的描述大同小异，《牛津法律大辞典》是这样说的: “法律科学的主要学科可以划分为7个部门，即:法学理论和法哲学;法的历史和各法律体系的历史;法的比较分析;国际法;超国家法;每个地方可以被确认为独特体系的(包括立法、法院和专业学术，以及实体和程序法总体)国家和国内法;附属法律的学科，……这每一门学科还可以根据许多题目细分、再细分，如公法、刑法、私法等。……在这7个部门中，前3个部门属于理论法律科学分支，后3个部门属于应用法律科学分支，最后一个部门本身不是对法律问题的研究，但与法律事项所产生的问题有联系。 ”^[13]

按照这个有关学科的划分框架来看，无论是在普通法法系，还是在民法法系的国家，法学教育和培训的具体内容显然都是以“应用法学”为主的。通常是一定的法学理论基础——在不同的教育体制或者风格下具体的课程安排会有所不同，加上以本国法内容为主，一些外国法内容为辅这样的知识构成。应该说，在法学教育的初级阶段(本科或者JD)这样的设置也是现实的、大致合理的。但是无论如何，在法学教育甚至培训之初，明确地阐释法学的内容、结构和现状是非常必要的，这至少可以使接受法学教育或培训的人知道自身在这个学科领域中所处的位置，更重要的是在他们认为自己需要深入的探究或在更多的方面扩展自己的知识和能力的时候，可以凭借对这个学科的了解，按图索骥，找到进一步学习或训练的方向。从目前教育体制和内容的安排来看，民法法系式的本科教育和美国式的JD教育，也都会直接或间接地引导受教育者获得这种信息，在面对更新知识或深入探讨的课题时，两种体制下的学生还是可以通过努力，把握前进的途径的。应该注意的是，其实在两种不同的教育体制下，人们所提出的问题有很大的不同，而在每一种现成的教育体制之内部提出的问题其实都有相当的局限性。

二、应用法学

就按照公认为相当经典的《牛津法律大辞典》所提供的框架进行分析，先看一看应用法学。

所谓应用法学，看这个范畴的文字表述就会知道，它们所涉及的内容主要是那些属于实际运用法律领域的法学知识。或者说，应用法学的知识，主要涉及的是那些可以直接在现实场合使用、有关法律事项或事务运作和操作的内容。作为法学教育与培训的内容，应用法学方面的教学目的，显然主要的就是使教学对象通过学习，掌握法律在现实层面存在和运行、在其使用方面的知识，同时，这还会涉及法律在使用、操作方面的技能的培养。

应用法学具有这样的特点:

第一，现实有效的法律以及这些法律规则所构成的系统，在一定程度上决定着它的内容和特征。虽然应用法学的内容并不简单地等于对现行法律解读的组合，应用法学的学习也并不能完全等于机械地牢记甚至背诵法律、法规，但对有效的法律规则体系之具体内容的解读和熟知确实是应用法学和学习应用法学最不可忽视的一项工作。在民法法系，因为法律形式的种类只是一种，即成文的制定法，所以取得法律本身只是举手之劳;唯一需要注意的就是对因为立法机构多样化而导致的不同层次、不同效力范围的不同法律、法规等规范性规则的识别。

而在普通法法系，除了同民法法系一样的制定法的法律形式存在外，更重要的其传统形成并流传下来的判例法具有无法替代的位置。这种法律形式不是像制定法一样直接地以条文的规范形式表现出来的，而是“隐藏”在众多的法院判决中。因此，对于普通法法系的应用法学和应用法学教育来讲，在这方面，首先一个任务，除了同民法法系一样取得、识别制定法的内容之外，最主要的是需要能够发现、发掘出判例法的所在及其具体内容。在民法法系，只需要知道法律是以什么样的形式表现的，比如从政府公报、从互联网上就可以直接地读取法律的内容了。而在普通法法系的判例法方面，告诉学生法律的原则和规则存在于先前的法院判决中，显然是远不够解决“读取”问题的，并且将各个领域、将所有的判例原则和规则都“解读”出来不仅是不太可能的，而且也是违背了判例法生成、发展和使用的规律或原则的。这样，能做的只能是总结出一种找到有用的判决，发掘出相应的判例原则和规则即法律的方法。这个方法，就叫做“法律检索”( Legal Research) ，美国法学院JD学生第一学年的一个重头课程“法律检索与写作( Legal Research and Writing) ”或“法律检索”( Legal Research) ，就是因此而设置的，这个课程显然是传授方法重于灌输知识。已经看到，“法律检索”这个内容或课程，在民法法系可以说是没有必要的，而在普通法法系却是必不可少的。在应用法学的构成以及相关联的应用法学的教学方面，两大法系一开始就有了不同的内容、不同的侧重和不同的风格。

另一个方面，在具体内容上，应用法学的分科设置以及各个层次学科的内容也同样受其所在法系法律形式构成因素的影响，在民法法系，各个学科或课程的设置是泾渭分明的，实体法与程序法是分开的，民事与商事是分开的，宪法与行政法是分开的等等，这些分科都是基于立法而成立的。所以，对学科内容的掌握在很大程度上就意味着对相应的现实立法的了解，这种了解和掌握是可以直接地学以致用的。在普通法法系，代之以“学科”的，也许用“领域”这个词来描述应用法学之下的各个方面或部分显得更贴切一些。并没有界限清晰的法律部门的存在，而只有不同领域的大致划分，在其中，实体的与程序的内容是结合在一起的，并且各个领域彼此间很可能会有交叉。所有这些也都是普通法法系直接面对实际应用，可以直接学以致用的方面，应该说，从内容上看，它的实用性较之民法法系更强。

第二，理论知识仍然是它的有机组成部分。虽然应用法学很大程度上受现实法律的影响和制约，但无论是普通法法系还是民法法系，都在应用法学的各领域、各部门建立了相应的一整套完整的理论。正是这些理论，使应用法学以至现实法律活动的各个方面、各个部分，能够有机地连接起来，能够在理论上和机制上相互照应，能够在实际中彼此呼应，构成法学或法律系统的一个完整、有机的整体。所谓理论的东西，是有基本的法律概念、原理和理论按照其特定的法学逻辑而构成的，是一个互相联系、互相说明和印证的系统。具体的法律规则可能会相对比较容易地修改、变化、更新，但是，作为支持的这些理论化的东西如果变化，就会牵一发而动全身。

这些理论化的东西，首先可以在各个法学部门或领域中发现，由几百、上千年的发展到今天，这些理论无论在普通法法系还是在民法法系，都已经非常完整、非常成熟了。从学习的角度讲，掌握这些理论是法学教育的——即使主要致力于应用——基本要求，每一条具体的法律规则，无论它是出自于制定法，还是从判例之中引申出来，都会有相应的法学意义上的概念、原理、理论作为支持。法律规则是不可能单独存在并起作用的，同样，法学意义上的概念、原理、理论本身是一个完整的、有序的、逻辑化的体系。对法律规则如果说不可能单独地机械掌握的话，那么对作为论证、支持规则的概念、原理和理论当然更不能单独理解。如果那样，所了解的法律规则或法律知识就会是一盘散沙而不能发挥作用。

在民法法系，理论内容是直接地显现出来的，这些理论本身的体系是完美的，但同时与法律的实际又是相对分离的，所以要点就是能够把完美的理论与实际相结合。而在普通法法系，理论是藏在具体纷杂的案例中的，需要在解决实际问题的同时，保持清晰的理论头脑，从繁琐案例中归纳抽象出理论内容。另外，在两大法系中，法学的概念、原理、理论的表述也是有所不同的，其中语言是一个不可忽视的、须小心对待的原因，同时历史渊源和发展的不同也是主要的原因。在不同的法系里面，概念对应的事物、原理前后的衔接、理论搭建的结构，都是有差异的。

另一个相关联的问题是，在多大程度上或多大的幅度内掌握法律规则背后的理论化的东西是“合格”的。具体说来，民法法系的法律本科阶段，普通法法系JD学位课程学习任务的完成，是在其各自的法系中，在应用法学方面具备学以致用的最基本条件，这表明至少掌握了主要应用法学的知识和原理。即使如此，如前所述，两个法系不同风格的教育或培训所天然带来的其各自的欠缺仍然是存在的，若要真的“致用” ，无论是系统、专门的，还是在不同方面的细节上，都需要补充各自在知识方面或技能方面之不足。

三、理论法学

理论法学，按其分类包括法学理论和法哲学、法的历史和各法律体系的历史、法的比较分析即比较法学。看它们共同的特征，从总体上说就是其研究对象暂时离开了实际的、具体法律规则或具体领域内法律问题的具体处理，就是其学科结果并不以解决具体的法律问题或者法律案件作为主要目的，它的目标在于构建法学方面的观点、主张、学说，在于建立具有系统性的论述、论证和理论。

具体说来，理论法学的三个方面，法律历史首先是描述，然后是分析，通过描述和分析求得法律发展的规律，发现对现在的法制建设具有启发意义的现象和原理。比较法学是以一种特有的方法去研究法律问题，需要说明的是，比较法的认识、研究方法早已经在各应用法学部门或领域使用并建立起相应的部门或领域的比较法学，比如比较刑法学、比较民事诉讼、比较合同法等。在理论法学这里，所涉及的比较法学通常是指“一般比较法”或“比较法总论”的内容，这是在法律系统的总体上——这个“系统”可以是一个国家的法律体系，也可以是法系，在一般的意义上对法进行比较认识和研究，并作出法学理论层面上的比较研究结论。

法学理论或法哲学，或者干脆就叫法理学，显而易见是法学中最理论化、最抽象，同时相对于其他法学各科而言也是最具一般性、最具有普遍适用性的法学分科。法学理论一方面最不具直接的实用性，另一方面它又可以与法学的其他任何——包括最实用的分科结合起来，同现实产生最紧密的联系，产生非常直接的结果。

现在，无论是在普通法法系国家还是在民法法系国家的法学教育中，法学理论或法哲学的学科课程，虽然具体名称可能会有所不同，但都是必设的、大多数情况下是必修的课程。课程通常会在二年级以上开设，也会有不同的教授开设的各有其特色或倾向的，或带有研讨性质的课程。在我国，法学本科教育的低年级——通常是一年级就开设“法理学”的课程。然后，在大多数院校的高年级和少部分院校的硕士研究生的阶段，会开设专题性的法学理论课程，内容则拓展到这个学科的各个方面，或者，延展到这个学科深入研究的话题上面。