第二节　中国法学

中国历史上存在的“中华法系” ，走的是与西方政治法律不同的发展道路，作为其观念源泉和学术诠释并与之相伴的是中国传统文化中的政治法律思想，显示出来的也是与西方政治法律思想完全不同的面貌。中国人自己的政治法律思想是中华法系一个不可缺少的有机组成部分，进而言之，中华文明的完整性与独特性也需要用包括政治法律思想观念在内的中华法系来证明。这是一个自创、完整、独立、源远流长并保持其特质、同时具有学术价值和现实功用的思想传统。

一、中国传统的法律思想

据载，早在夏、商、周时代，就已经有了不少关于法律的论述，出现了以天命和宗法制度为核心的法律思想。

中国思想文化真正的兴起和繁荣期是春秋战国时代，时间上与西方文化起源的古代希腊基本处在同时期。从历史发展的脉络方面谈，西周几百年形成的中国式的封建制度到这个时候，逐渐出现了“礼崩乐坏”的局面，政治格局、社会走向都呈现出不确定、各种可能性都存在的情形，这些恰恰造就了思想、观念、学术方面百家争鸣的景象。

春秋战国时期，中国历史上出现了真正意义的百家争鸣。这其中，有儒、墨、道、法四大“显学” ，他们对治国、法律、道德等有关问题都有过精辟的论述、鲜明的主张。其中以孔丘为代表的儒家以性善论为基础，主张以“礼”为主、以“刑”为辅强调圣君的“德治” ，是中国式的理想政治法律道德思想的总渊源。其主张与早期柏拉图“贤人政治”的“理想国”具有某种暗合或相通意味，可以看作是东西方古代哲人的不谋而合。

同时，两千多年前的中国就有了强调强势政治和法律绝对作用，并以对法律的研究作为学派标志的法家。其代表人物有纯粹思想家的慎到、韩非，也有同时是政治活动家的李悝、吴起、商鞅、申不害。他们在“尚法明刑”这面法家总的大旗帜下，有重法、重术、重势之分，但总的说来，法家的理论构成包括:

一是发展经济的基本主张，通过发展经济而富国强兵，这是其实行法制的重要基础。

二是尚法明利的核心思想，法律必须明文公布，必须赏罚结合而倾向严刑峻法，法术势相结合而构成法制的整体。

三是君主专制的政治目的，君主专制、中央集权的政治制度是法家之法制赖以存在并为之服务的基础和目标。

可见，中国的法家与西方古代崇尚“法治”的主张不同，更与近现代的“法治国”有着原则上的不同。西方的法治，传统上伴随着两个重要因素:一是合理的政治制度的前提，即民主政治;二是合理的、正义的法律前提，即法治之法应该是合乎“自然法”的“良法” 。恰恰相反，中国法家的政治前提是专制、法律也从未在其内在性质方面接受过考察，东西方在这方面的主张，虽然都可以称作“法治”或“法制” ，但实质内容是有着非常大的不同的。历史学家评判说:“法家和欧洲18世纪实证主义( positivist)的法理学很相像。他们认为法律表彰着统治者的意志，不受习惯的羁绊，也不受世俗的道德所约束。……通常他们支持独裁者，以赏罚为不二要义，而这些独裁者心目中的法律则不外军法和戒严法。 ”^[61]

战国时期的秦国任用商鞅实行“变法” ，励精图治、富国强兵。秦国成为法家政治法律主张的试验田，其收效是明显的，秦从一个小国而发展强大，灭六国而第一次统一了中国。应该说，这是时之时需，合其时之时运的法家主张所取得的成果，是法家学说的胜利。虽然商鞅个人的命运很惨，虽然秦朝作为一个王朝的时间很短，但是，按照法家“严刑峻法”思想，从秦朝开始建立的中央集权、君主专制、郡县制的政治体制，在中国一直存在了两千多年，其长久稳定的现象是世界范围内政治法律制度的一个奇观。

从汉朝开始，官方“罢黜百家，独尊儒术” ，法家作为一个学派消失了，但是，法家的设计和主张，已经融在中国的政治制度、社会结构之中，法家对后世的影响，既有励精图治、变法革新的重要思想武器，也有崇尚残暴、推崇权术在政治生活中的应用。同时，更应该看到，法家的思想、法家主张已经完全融化到中国的政治制度、治国方略当中。法家治国原则、法家设计的政治法律模式，已经深深地镶嵌到中国的社会结构之中。法家的思想观念、法家道德价值，已经渗透到中国人的观念之中，成为其后两千年中国社会运行、中国民众生活塑造者。

两千多年的时间里，儒学是唯一合法存在的“学术思想” 。虽然人们都承认包括法家在内的各派学说已融入这时的儒学之中，但基本固化的官方学术已经设置了正统的标杆和限制，因此不可能有什么创造性的、新鲜的、与之不同的发展。

从汉代开始有的“律学” ，其工作就是对成文法“律”进行注释、解释、阐释，这主要是在法律运用层面上的工作。公元652年的《唐律疏义》是律学的代表作，也差不多是最高境界了。从中国式的法律和政治治理传统角度讲，这种以律学为代表和标志的法律学术系统，具有很丰富的内涵，不啻一部有待详细深入发掘的法学思想宝库。

另外，公认从明末开始出现了一些冲击正统的政治法律思想的学说，值得特别关注。但这些思想毕竟还是个别的，没形成系统的思潮，对正统不构成重大威胁，更没有产生现实的结果。

二、现、当代中国法学的脉络

中国传统的制度、传统的文化，最终还是被西方的坚船利炮撕开了、打乱了。从19世纪后半叶，西方的法律文化开始介绍到中国，并因此产生了各种各样的“变法”方案和实践。辛亥革命的成功，中华民国的建立，标志着统治中国达两千多年的政治法律制度的崩溃。中华民国在基本方面是按照西方17、18世纪的设计模式建立了制度，但是，伴随着西方在建立同样制度时所事先经历的启蒙运动，因为时间、地点、人物的情况都完全不同，所以在中国并没有能够展开。从民国建立不久就开始的军阀混战和后来的国民党政权统治时期，使得曾经在西方深入到普通百姓心中、并作为上述制度模式思想内核的自然法学派的学说、主张、观念和原则，在中国基本没有什么机会承担其在历史演进中的使命。这个思想观念上的空隙，如前面所提到的，主要一部分是由“社会连带主义法学”以及美国式“实用主义法学”来填补的，大概这些法学在当时是流行的，取得比较方便而且时髦。同时人们似乎体会到，这些思想与中国传统的王权至上、法即是刑等文化倒是有着异曲同工之效。于是，虽然孙中山先生创立了“三民主义” 、 “五权宪法”的中华民国，但很快就被解释为需经过“军政”阶段、“训政”阶段，才可以到达“宪政”阶段。

中华人民共和国成立以后，在国家政治和法律制度建设的基本理论和实际操作原则方面，是按照马克思主义、列宁主义的思想和原则组织起来的。马克思和他的伙伴恩格斯在19世纪中叶建立起来的理论，着重从经济分析入手，阐述了人类社会结构的规律及发展的规律，并指出了社会主义替代资本主义的必然性。从这个角度讲，“马克思、恩格斯奠定了马克思主义法学的理论和方法论基础，开创了法学的新纪元” 。^[62]遗憾的是，因为其理论的侧重点，也因为历史条件所限，马克思和恩格斯并未能对未来建立起来的社会主义的政治、法律制度作系统具体的描述。

应该说，列宁已经有了比较系统的建立社会主义国家制度和法律制度的理论，“列宁的社会主义法制理论丰富了马克思主义法学” 。^[63]1917年在当时世界上独一无二地建立起来的苏维埃共和国就是列宁理论的直接实现。基于当时苏维埃共和国所处的国内、国际环境，列宁的理论侧重强调了无产阶级的专政，强调了法律服务于国家政治的方面。在苏联，大多数时间，法学理论一直是以“国家和法的理论”状态存在的。其后的斯大林时代，其政治更倾向于极端“左倾” ，法制的地位自然受到忽视。

于是，1949年新中国成立后的中国共产党人有着这样一份不完全、未完成的马克思主义、列宁主义的遗产。一方面，毛泽东为首的领导人，按照马克思主义的基本路径，建立了中华人民共和国的基本国家制度和法律制度，在理论上，“以毛泽东为代表的中国共产党人创立的人民民主专政的国家和法律理论丰富了马克思主义法学宝库。……把马克思主义原理与中国革命的实践相结合，在批判剥削阶级法律制度，论证和建立新民主主义革命法制的过程中，创造性地提出了有关中国马克思主义法学的一些理论。……这些讲话和著述中提出的两类矛盾学说，对人民实行民主、对敌人实行专政的学说，民主和社会主义的立法原则，纲领性和灵活性相结合的立法思想，有法可依、有法必依的法制原则，以事实为根据、以法律为准绳的诉讼思想，都是对马克思主义法学的发展” 。^[64]这些理论和思想在现实中实现的标志是中华人民共和国1954年的《宪法》以及当时相应的其他一些立法和基本的制度建设。但是，在另一方面，忽视了法律的独立地位和在社会中的重要性，加之受到中国几千年王权专制政治的潜在影响，使刚刚起步的中国法制建设在其后很短的时间，就完全遭到了毁灭，社会滑向了“无法无天”的深渊。对此，现用的权威法学教材评说道: “ 50年代中期以后，由于种种原因，党的最高领导人忽视法制在社会经济生活、政治生活和文化生活中的作用，把法治与党的领导对立起来，致使法制建设停顿”^[65]，不难想象，在这样的情况下还会有什么法学的建设。

直到70年代末，才开始逐步进行国家正常的政治制度、法律制度的恢复建设，法律院校才开始恢复招生，法学也才谈得上恢复存在和发展。从那个时候到现在，在国家主持下，作为法学之中心的法学理论方面的发展大体上分两个阶段:其一，“邓小平建设有中国特色社会主义民主法制的理论极大地发展了马克思主义法学。……可概括为五个方面，这就是: ( 1)民主法制战略论，( 2)民主法制关系论，( 3)民主法制立国论，( 4)依法治国论，( 5)法制发展论” 。^[66]其二，“ 90年代以后，特别是党的十四大以来，以江泽民为核心的中国共产党第三代领导集体……，以新的理论观点和工作经验丰富和深化了邓小平民主法制思想。……主要体现为:( 1)明确提出了依法治国，建设社会主义法治国家，并且提议把依法治国，建设社会主义法治国家作为治国方略写入党的十五大政治报告，载入中华人民共和国宪法。( 2)汇纳党的十一届三中全会以来法治思想的精华，比较全面地揭示了依法治国的本质，阐述了法治的基本内容。( 3)在邓小平‘没有民主就没有社会主义’著名论断的基础上，进一步提出没有民主和法制就没有社会主义，就没有社会主义的现代化，把法制与社会主义更加紧密地联系起来，突出了法制也是社会主义的本质内容和本质规定。( 4)进一步阐明了党与法制的关系，强调党领导人民制定法律，又自觉地在宪法和法律的范围内活动，不能以党代政，也绝不能以党代法。 ( 5)进一步阐述了法制与文明的关系，强调依法治国是社会进步、社会文明的一个重要标志。( 6)更全面地阐述了经济和社会发展与法制的关系。( 7)强调要把民主法制实践和民主法制教育结合起来，不断增强广大人民群众的民主意识和法制观念，突出了让人民群众在民主法制实践中理解民主法制、学会民主法制。( 8)根据我国社会主义法治国家建设的现实和方向，提出了今后一个时期法制建设的目标和任务，明确了立法、执法、司法、法制监督、法制教育等法制建设的各个环节的核心或重心问题” 。^[67]

而在各个具体的法学领域，在应用法学的各个部分，我国的法学已经得到了非常迅速的发展，取得了非常丰硕的成果。这些成果，无疑对于我国从20世纪70年代末开始恢复建设的社会法律制度起到了很好的学理支持、促进作用。

在一个新的世纪开始的时候，以加入“世界贸易组织”为标志，中国在经济生活方面已经越来越融入到世界的大家庭之中，这必然对国内社会生活的各个方面造成直接的和潜在的深刻影响，法制的建设需要法学，法治国家的建成更需要法学;需要的不仅仅是应用领域的法学，而且更需要总体、宏观意义上法学的思考、法学的理论。如同先哲所说，一个缺乏理论的民族是难以发展的。就法学而言，缺乏了理论，具体法学的发展、具体法制建设的发展就会有可能失去方向，而推而广论之，如果一个民族没有建立起对自身的反思，没有在自身文化、观念、社会关系、社会经济生活、社会制度(其中包括法律制度) 、社会的组织管理方式以及自身发展等方面进行深刻的思考、探讨，这个民族在现代社会，不用说发展，很有可能是要被淘汰的。

因此，继承所有的人类法学文化遗产，建立现代中国丰富、多彩的法学，是法学发展、中国进步的必要条件。

2007年10月，在中国共产党第十七次全国代表大会上，总书记胡锦涛的报告指出: “人民民主是社会主义的生命。发展社会主义民主政治是我们党始终不渝的奋斗目标。改革开放以来，我们积极稳妥推进政治体制改革，我国社会主义民主政治展现出更加旺盛的生命力。政治体制改革作为我国全面改革的重要组成部分，必须随着经济社会发展而不断深化，与人民政治参与积极性不断提高相适应。要坚持中国特色社会主义政治发展道路，坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一，坚持和完善人民代表大会制度、中国共产党领导的多党合作和政治协商制度、民族区域自治制度以及基层群众自治制度，不断推进社会主义政治制度自我完善和发展。 ”这在政治上确定了我国政治和法律制度的基本内容和结构，同时，就法律领域，具体提出了以下目标和要求: “全面落实依法治国基本方略，加快建设社会主义法治国家。依法治国是社会主义民主政治的基本要求。要坚持科学立法、民主立法，完善中国特色社会主义法律体系。加强宪法和法律实施，坚持公民在法律面前一律平等，维护社会公平正义，维护社会主义法制的统一、尊严、权威。推进依法行政。深化司法体制改革，优化司法职权配置，规范司法行为，建设公正高效权威的社会主义司法制度，保证审判机关、检察机关依法独立公正地行使审判权、检察权。加强政法队伍建设，做到严格、公正、文明执法。深入开展法制宣传教育，弘扬法治精神，形成自觉学法守法用法的社会氛围。尊重和保障人权，依法保证全体社会成员平等参与、平等发展的权利。各级党组织和全体党员要自觉在宪法和法律范围内活动，带头维护宪法和法律的权威。 ”应该说，在21世纪前半叶的这一段时间里，达到这个政治和法律目标，实现真正的民主和法治，对于中国社会来讲，根据历史的经验和现实的情况，并非简单顺利地就能够完成，因此，这个任务还是相当艰巨和紧迫的。