第一节 西方法学
西方文化的起源，公认是在古代希腊和古代罗马。其中在时间上更早一些的古希腊，各种在今天看起来应该分属于不同学科的学术内容很大程度上是“混杂”在一起的。简单地讲，法学和与它相近、相关的学问是很难截然分开的，这种情况事实上一直持续到近现代。
一、古代的法律思想
古希腊是西方法律思想的最早发源地，柏拉图(公元前427 －前347)和亚里士多德(公元前384 －前322)是两个重要的代表人物。
柏拉图的主要著作有:《理想国》 、《政治家》和《法律篇》 。其中，《法律篇》被认为是西方第一部阐述法律思想的专著。
像所有人类早期——无论东西方——的思想家一样，柏拉图是从他的哲学立场出发，是从他对整个社会以至整个宇宙和谐的角度来论证其政治法律学说的。因此，柏拉图认为人类社会最好的政治社会状态就是“理想国” ，即由一个有智慧和有治国知识的哲学家当政的“贤人政治” 。“贤人政治”之所以最好，就在于当政的哲学家能够用所掌握的真理唤醒人们的理性，以疏导社会的秩序并达到有条不紊的状态。这种治理不必用法律的手段，却远比硬性的、外在的法律统治高明得多。
同时，轻视法律并不等于对抗法律，柏拉图也一直承认法律是用来维护正义的手段。特别是在晚期，面对现实，当柏拉图承认所谓哲人政治几乎是不可能实现的情形下，他选择了法治作为“第二等好”的政治模式。
借用我们熟悉的词语，如果可以将柏拉图的“贤人政治”称作为“人治”理论，并视其为西方法律、政治思想中倡导“人治”的开先河者，那么有这样几点是值得注意的:其一，柏拉图主张的“贤人政治”从来没有形成与法律的对抗关系。主张到极致的时候，它是高于法律、无需法律的;面对现实的时候，它又是回复到法律的治理的。其二，其实，矛盾着的柏拉图也并没有把自己的“哲人政治”主张到底，而是最终遵从了法律的力量。在西方的政治法律思想中，后来就基本看不到系统地主张“人治”的思潮了;可以说，西方法学，基本上未能形成“人治”思想传统的基础。其三，而在法治的学说方面，法律要维护正义、法律代表着人类理性、法律必须得到遵守等一些法治思想中最核心的主张，柏拉图对其进行了充分的阐述。这些为后来的亚里士多德所继承并发扬光大，奠定了西方的法治思想传统的根基。西方法学思想中的这一传统，在古希腊时代就渗透到了各个不同学派之中，因而十分引人注目。
亚里士多德为夯实这种传统的基础起到了关键性的作用。作为一个古希腊学术的集大成者，亚里士多德在政治法律思想方面的著作有《伦理学》 、《政治学》和《雅典政治》等。其中，《雅典政治》实际上是亚里士多德对当时一百五十多个城邦国家进行考察研究而仅存下来的一个硕果。
在对如此之多的城邦国家的政治法律状况进行了比较分析的基础上，亚里士多德对政体进行了分类，并归纳出了“一切政体都有三个要素，作为构成的基础，……三者之一为有关城邦一般公务的议事机能(部分) ;其二为行政机能部分……;其三为审判(司法)机能”[1]这样的经典性定义，得出了法律的目的与政体的目的相一致的重要结论。显然，在谈论到政治制度、法律制度或者社会制度的时候，亚里士多德的“政体三要素”说，直到今天几乎仍是人们使用最多的一个范畴。
在亚里士多德看来，法律无疑应代表正义，法律背后的正义可分为“分配的正义”和“校正的正义” :前者表明在财富、荣誉、权利等有价值的东西的分配上，是人们各得其所;后者要求在财富、荣誉、权利等受到侵害时，得到恢复和补偿，法律就是正义的体现。同时，从形式意义上看，法律具有公正性、具有可变革和必须得到遵守的特性。从这样的法律出发，结合其对政治体制的认识，亚里士多德阐述了在西方最早的、完整的法治理论:“法治应包含两重意义:已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。 ”[2]
亚里士多德认为“法治应当优于一人之治”[3]，因为:第一，法律是经过众人或众人的经验审慎考虑后制定的。众人的意见同一个人或少数人的意见相比，会更具有正确性。第二，法律没有感情，不会偏私，具有公正性。第三，法律不会说话，不能像人那样信口开河，具有稳定性。第四，法律是借助规范形式，特别是借助文字形式表达的，具有明确性。[4]两千多年前的这些智慧，无论是基本的定义还是理论的内容，都是非常经典的。“在西方历史上，亚里士多德是比柏拉图更加系统、更加彻底地提出法治论的思想家，他的法治理论，不仅启发和推动了西方法学的形成和发展，而且倡导了一种法律的至高无上、法律的神圣权威以及法的统治优于一人统治的社会观念，形成了支配西方长达两千多年的法治传统，并至今绵延不断。 ”[5]
早在公元前6世纪，希腊哲学家赫拉克利特就提出了自然法与人定法的区别，亚里士多德更是继承并发展了这种重要结构和概念，指明自然法就是反映自然存在秩序的法，其内容是普遍的、永恒不变的;人定法则是因时因地变化不定的;自然法高于人定法，是人定法制定的依据。并由此论证、确定了“自然法”与“人定法” (或“实在法” )这种“二元”结构在认识、分析法律上的方法论地位，成为西方法学两千年来又一基本的传统。
到亚里士多德，古希腊的思想家们所涉及的政治、法律问题和对这些问题的回答，在诸多方面奠定了西方政治法律文化传统的根基。他们所发现的原理、所提出的观点，到今天为止，仍然是法学“永恒的主题” 。这些主题，在不同的历史时期、在不同的地方，都可以获得非常新鲜的意义，所以，人们不由得回过头来叹赏这些主题的魅力:自然法与人定法、法律与正义、法治。
在公元前后存在了千余年，以意大利半岛为中心，强大时曾横跨欧亚非大陆的古代罗马是一个有着发达法律的帝国。西塞罗(公元前106 －前43)是在这样一个发达的法律社会中，从法律职业者——他曾做过律师、法官，甚至还做过罗马执政官——中间产生出来的法律思想家，其主要著作有《国家篇》 、《法律篇》 、《职务篇》等。西塞罗在古希腊法律哲学的基础上，发扬出完整的自然法学说体系。同时，从古希腊、古罗马到近现代的西方思想和学术发展的总体线索来看，西塞罗的自然法思想又起着承前启后的作用。
西塞罗说: “法律是植根于自然的、指挥应然行为并禁止相反行为的最高理性( reason) ，……这一理性，当它在人类的意识中牢固确定并完全展开后，就是法律。 ”[6]他把法律同人类普遍理性联系起来，并相信人类理性最终来源并受制于上帝的意志，因此，自然法具有高于一切人类立法的权威，是衡量一切人定法的唯一标准，并具有普遍的和永恒的性质。
普遍和永恒自然法应该统领的是一个“世界国家” ，而在这样的国家和法律之下，人们是不分原来的国别、种族、社会地位而一律平等的。也许西塞罗的世界国家与法律的论点在当时抱有论证罗马政治扩张的目的，但这其中高瞻远瞩于人类自然平等和自然法的思想却不仅仅影响到罗马帝国自身。
西塞罗不仅在自然法的理论方面充实了西方经典法律思想的传统，并且在国家法律制度的具体设计上也造就了后来的古典自然法学派的思想渊源。他设计出了建立在民选制度之上，立法、行政、监察、司法彼此制衡的“共和政体” 。“一个国家中必须存在一种权利、义务与职能之间的平衡”[7]，“除了人民的权力最大之外，自由在任何国家都不可能有安身之地，并且，可以肯定，没有什么东西比自由更可爱;但如果对所有的人来说自由是不同的话，那么它就不配称之为自由” 。[8]
以罗马帝国的“五大法学家”为代表的法学家群体除了在具体应用法律领域对罗马法学作出很多贡献外，在法律基本问题的思维方面并没有过多地、能够超出西塞罗的思考。西塞罗和“五大法学家”在抽象的和现实的、理论的和应用的法学方面，共同构建了古代罗马的这一伟大而丰厚的法学遗产。
中世纪的欧洲基本上是教会统治的时代，如同其他任何领域的学术一样，对法律的认识和思考也在很大程度上受制于教会思想，法学如同法律一样，主要在宗教形态的内部发展着。一方面，神权政治学说覆盖下的法律学说，与当时的其他的文化现象一样，带有浓重的基督教色彩;另一方面，古希腊、古罗马的自然法、理性、平等与法治的思想在教会教义的外衣下也得到了保存，其思想本身甚至还有了某种程度的发展。
从历史发展的时序上看，中世纪的中后期，12、13世纪的时候，在欧洲南部，新时代的曙光已经渐渐地显露出来了。在文化领域、在法学方面，首先出现的是在大学里的法学家团体，也是所谓的注释法学派，或称“伦比亚学派” 。事情的起因显得很偶然，古罗马的法律典籍的重新被发现，学者们的兴趣被激发，他们发现古罗马法是一个挖掘不尽的宝藏，他们对罗马法的文字、逻辑进行分析研究，以解释罗马法的真实、精确意思。研究的同时，人们意识到罗马法仍具有现实的价值，于是将罗马法的传统同当时的城市法律、习惯法结合起来，以适应日益增长的商品经济、贸易交往对规则的需求。
注释法学派所进行的工作，是古代的罗马法在新的历史条件下获得其新生的必要准备，是罗马法“从学说到立法”而重新获得其历史地位这个过程中的必要阶段。其后，罗马法在欧洲从书斋走向现实，当时的一些封建国家和不少的自治城市按照罗马法的模式进行立法，甚至照搬罗马法，罗马法普遍被接受。这也就是所谓的罗马法复兴，它是欧洲走出中世纪、步入近现代这一历史过程中具有标志性的三方面社会运动中的一个，其他两个是文艺复兴和宗教改革。
复兴罗马法，不仅意味着其法律的模式和规则，其中特别是“私法”规则的被继承和被接受，同时也意味着罗马法所包含的精神内核逐步地、自然而然地推广开来。对抗中世纪“神学世界观”的、具有古典人文主义色彩的法学思潮，在复兴罗马法的过程中使法律和法学从天国回到了人间，为法律和法学在新时代的发展确定了方向、奠定了基础、创造了条件。
二、近代的法律思想和法学
到17、18世纪的时候，社会经济的发展、社会结构的变化逐渐促动了对社会政治结构进行重新设计和进行改造的需求，文艺复兴、宗教改革和罗马法复兴以来的思想解放和社会实践又为这种改造开辟了道路，并进行了实际的准备。法学教育、法学研究蓬勃地发展起来了，以这样一些领军人物为代表的“自然法学派”应运而生了，他们前后跨了几个世纪、分布在不同的地方，他们当中的一些著名的代表人物以及他们各自的代表作是:
格老秀斯( 1583 －1645) : 《论海洋自由》 、《战争与和平法》 。
斯宾诺莎( 1632 －1677) :《伦理学》 、 《神学政治论》 、 《政治论》 。
霍布斯( 1588 －1679) : 《论公民》 、《利维坦》 。
洛克( 1632 －1704) : 《政府论》(上、下篇) 。
孟德斯鸠( 1689 －1755) : 《波斯人信札》 、《罗马盛衰原因论》 、《论法的精神》 。
卢梭( 1712 －1778) : 《论人类不平等的起源和基础》 、《社会契约论》 。
自然法学派在不同时期、不同国度的代表人物那里，理论内容的侧重有所不同，由此可将其分为不同的小的派别，但总体而言，他们是有着共同的思想主张和学术特性的——这恰恰是他们被称为一个学派的原因。
理性主义是自然法学派立论的基础，以此对抗中世纪的神学世界观。理性主义实质上主张自然法来源于人类理性，主张以人为本的法律制度和政治制度。格老秀斯说: “有人性然后有自然法，有自然法然后有民法。 ”[9]“自然法是正当的理性准则，它指示任何与我们理性和社会性相一致的行为就是道义上公正的行为;反之，就是道义上罪恶的行为。 ”[10]洛克论述道: “自然状态有一种为人人所应遵守的自然法对它起着支配作用;而理性，也就是自然法，教导着有意遵从理性的全人类:人们既然都是平等和独立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或财产。 ”[11]同样的或类似的论述在其他自然法学派思想家那里都会见到;虽然“上帝” 、 “神”这样的用词还经常见于这些思想家的著作中，但很明显，实质上他们也都是服务于人类的自然本性、服从于人类理性的，这是实实在在的而不是虚幻的东西。法律的出发点和归宿就在于这种实在的地方。
“社会契约论”是自然法学派的一个重要理论学说，虽然在很大程度上讲，它是一个假说，但通过这一理论阐述了“自然状态” 。在自然状态下，人人都是独立而平等的，每一个人都完全地拥有自己的“天赋权利”——这是一切政治、法律制度的原点。 “那是一种完备无缺的自由状态，他们在自然法的范围内，按照他们认为合适的办法，决定他们的行动和处理他们的财产和人身，而无须得到任何人的许可或听命于任何人的意志。 ”[12]
但是另一方面，自然状态又有着诸多不便，比如难以平等地维护每个人的权利，比如当发生纠纷时，难以进行公正的裁判等。最悲观地认为人类的自然状态“在没有一个共同权力使大家慑服的时候，人们便处在所谓的战争状态之下。这种战争是每个人对每个人的战争” 。[13]因此，人们共同协商，同意并通过签订一个重要的合同来成立一个政治实体，设置相应的机构，制定法律，人们同意在这个合同项下将部分或全部权利让渡给公共机构而统一管理和维护。人们由此才进入到国家状态。“任何人放弃其自然自由并受制于公民社会的种种限制的唯一的方法，是同其他人协议联合组成为一个共同体，以谋他们彼此间的舒适、安全和和平的生活，以便安稳地享受他们的财产并且有更大的保障来防止共同体以外任何人的侵犯。……当某些人这样地同意建立一个共同体或政府时，他们因此就立刻结合起来并组成一个国家，那里的大多数人享有替其余的人作出行动和决定的权利。 ”[14]“一个社会就可以这样形成而不违犯天赋之权，契约能永远严格地遵守，……这样的一个政体就是一个民主政体。 ”[15]“‘要寻找出一种结合的形式，使它能以全部共同的力量来卫护和保障每个结合者的人身和财富，并且由于这一结合而使每一个与全体相联合的个人又只不过是在服从自己本人，并且仍然像以往一样地自由。 ’这就是社会契约所要解决的根本问题。 ”[16]
基于上述理性主义基础和“社会契约论”的学说，自然法学派更把从亚里士多德以来确立的用以分析法律的“自然法”与“实在法”的二元结构发扬光大，进行了非常具体的理论充实。 “一般地说，法律，在它支配着地球上所有人民的场合，就是人类的理性;每个国家的政治法规和民事法规应该只是把这种人类理性适用于个别的情况。 ”[17]自然法，在自然法学派这里已经阐述得非常明白、具体，比如属于“天赋权利”的自由权、平等权，比如把人身、财产的不可侵犯作为“人权”的普遍准则和内容等。自然法已经不是显得很虚无缥缈，更不是带有神秘色彩的东西，它有具体的内容、具体的准则、具体的标准，甚至具体的条款。
再进一步，自然法学派的“法治”主张，也已经是一种以“天赋权利论” 、“社会契约论”支持的，是理性地合乎逻辑地分析国家与法律关系而建立起来的理论，他们主张的“法治” ，也已经不是简单的呼吁，而是对民主制度原则、分权与制衡方案、法制建设的具体步骤和方面等问题的具体研究和具体设计方案。“第一，它们应该以正式公布的既定的法律来进行统治，这些法律不论贫富、不论权贵和庄稼人都一视同仁，并不因特殊情况而有出入。第二，这些法律除了为人民谋福利这一最终目的之外，不应再有其他目的。第三，未经人民自己或其代表同意，决不应该对人民的财产课税。……第四，立法机关不应该也不能够把制定法律的权力让给任何其他人，或把它放在不是人民所安排的其他任何地方。 ”[18]“法律一经制定，任何人也不能凭他自己的权威逃避法律的制裁;也不能以地位优越为借口，放任自己或任何下属胡作非为，而要求免受法律的制裁。公民社会中的任何人都是不能免受它的法律的制裁的。 ”[19]
自然法学派的学说，就是17、18世纪正在进行的资产阶级革命的理论武器，思想的解放导致了革命，革命直接产生出了新型的近现代意义上民主国家，这些国家的制度设计者就是自然法学派。在那些年代成就的著名的宪法或宪法文件，比如美国的《独立宣言》 、法国的《人权宣言》中，都可以直接地找到自然法学派理论简明、精练的表述。
1776年美国的《独立宣言》坦言: “我们认为这些真理是不言而喻的:人人生而平等，他们都从他们的‘造物主’那边被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利，所以才在人们中间成立政府。而政府的正当权力，则系得自被统治者的同意。如果遇有任何一种形式的政府变成损害这些目的的，那么，人民就有权利来改变它或废除它，以建立新的政府。这新的政府，必须是建立在这样的原则的基础上，并且是按照这样的方式来组织它的权力机关，庶几就人民看来那是最能够促进他们的安全和幸福的。 ”[20]
1789年法国的《人权宣言》亦宣布: “第一条在权利方面，人们生来而且始终是自由的，在权利方面是平等的;只是基于共同利益才显出社会的差别。第二条任何政治结合的目的都在于保存自然的和不可让与的人权。这些权利就是自由权、财产权、安全权和反抗压迫权。第三条全部主权的本原根本上存在于国民之中。任何团体、任何个人都不得行使不是明确地来自国民的权力。 ”[21]
这些经典性的历史文件不仅影响到了美国、法国自身，而且波及开来，成为世界大多数国家宪法的基础原则。它们不仅是那个时代的产物，而且直到今天，仍然是有效的法律文件。
如果说欧洲中世纪是神学世界观的话，那么17、18世纪就是法学世界观。从三四百年前起，西方法学世界观的这种“天赋权利”的“自然法” ，通过“社会契约”而建立“法治”社会的传统，在继承古代丰厚法律文化遗产的基础上，没有割断一直延续、发展到今天。
18世纪末到19世纪，在自然法学派占据绝对统治地位之后，在这个学派——很大程度上讲——完成了其在近代的历史使命退到了幕后，另外不同思路的、适应着新的历史状况的法学流派出现了。
我们现在称为英国的那片地方，在文化和法律传统上一直与欧洲大陆有着明显不同特色，经验主义的立场和思维方式在这里一直具有重大影响。这个时候，在英国出现了以功利主义和实证主义为基础和方法论的功利主义法学派和分析法学派，其代表人物是边沁( 1748 －1832) ，著作有《政府片论》 、《道德与立法原理总论》 ;奥斯丁( 1790 －1859) ，著作有《法理学的范围》 、 《法理学讲义》 。两个人之间有一脉相承的关系。
边沁以避害趋利、避苦求乐的“功利主义”作为法学的、法律的基础，“关于法律特别有所规定的行为，唯一能使人们清楚地看到自己所追求的行为的性质的方法，就是向他们指出这些行为的功利或祸害。……因此，我们便把功利称为一种原则，它可以用来控制并指导这门科学所研究的某些制度或制度组合体的分类。唯有用这种原则来解释这些制度的组合体所具有的名称，才能使它们的分类变得清晰而令人满意” 。[22]
在这样的功利原则的基础上，就是体现或追求社会“最大多数人的最大幸福” ，显然法律在这里是一个很实际的社会问题。边沁认为，法律就是主权者命令的总和，因此法是加于公民身上的义务，而权利和义务都是因为有了法律才产生的，所谓高高在上、永恒不变的“自然法”是没有实际意义的，是不存在的，完全是人们的一种假设。就法律或法学的问题而言，现实地讲，倒是应该去发展“最大多数人的最大幸福”计算方法及其精确性。
奥斯丁则开宗明义地说:“准确意义上的法( laws) ，具有命令( commands)的性质。如果没有命令的性质，无论何种类型的法，自然不是我们所说的准确意义上的法。 ”[23]基于这样的基本认识，更进一步的法学任务，也就是所谓分析法学，就是把现实的具体的法律体系加以分析，揭示其组成部分，而不顾及法律的价值观念。法理学的对象仅限于严格意义上的法律，也就是实在法，“法理学的对象，是实际存在的由人制定的法，亦即我们径直而且严格地使用‘法’一词所指称的规则，或者，是政治优势者对政治劣势者制定的法” 。[24]通过对各种实在法的体系加以比较分析，找出它们共通的一般原则、概念和特征。奥斯丁本人研究得出的法的一般原则、概念和特征是:一是义务、权利、自由、伤害、惩罚、赔偿的概念与它们彼此间的关系。它们与法律、主权和政治社会间的各种关系。二是成文法与不成文法之间在司法实践中或由于理解不适当而作出相反解释的区别。三是权利的特征，权利与最大权利之间的对立及其关系。四是权利的特征，在进入到所有权领域或主权领域分别对其他权利的限制问题。五是责任的特征，责任是义务同权利一致的情况下，旨在反对人们的一种特殊决定。六是损害和不法行为特征，指公民的损害领域和犯罪。[25]总结起来说，这种命令是政治上握有主权的最高统治者发出的，具体内容就是作为或不作为的义务，因此“ ……没有仅仅产生权利的法律，而却有仅仅产生义务的法律:这些义务与权利并不相关，因此，可称其为‘绝对的’义务” 。[26]义务在先、义务决定权利，而不是权利在先、权利决定义务。与其前几个世纪占主流的自然法学派对比，这是截然相反的论点。就如同“二元”的自然法与实在法的结构是以自然法学派为主的法学的标志一样，奥斯丁建立了分析实证法学经典的、标志性的“一元”结构和法的概念——法的“命令说” ，即主权、命令、制裁的“三要素”说。
以奥斯丁为代表的分析法学确实把对法律的认识规范、细致地深入到构成法律的各个元素，使法学的研究成为一种非常系统化的“科学”分析与研究的工作。这是与西方法学先前的研究传统，把目光集中在宏观的方面，以“二元”结构来解释法是完全不同的一种思路。这种对法的一般性认识，用的是直观分析的方法，是“一元”结构的、就事论事的思路。对象的确定性、实在性决定了其研究内容的单一性和结论的简明化。对此，学界有人认为:“分析法学派的出现标志着作为独立学科的法学的出现。 ”[27]
值得特别注意的是，合乎逻辑地，奥斯丁认为，法律无论好坏、无论其是否“正义” ，人们只有执行的义务，没有不服从的权利。这就是著名的、人们称之为“恶法亦法”的论断。这是西方法学中与悠久的“实在法”要由代表正义的“自然法”评判的“二元”思维传统占据统治地位几千年后出现的、完全不同的、反传统的“一元”化思维得出的结论，它为法学提供了一种全新的思维。从此，在这样的思维和由它启发产生的法学思考，使法学变得更加丰富多彩起来。
德意志直到19世纪中叶，在欧洲仍然是一个相对落后的地方，在当时，这个民族面临的任务是改变经济形态上的落后和政治结构上的分裂。这是跑在前面的如荷兰、英国、法国等欧洲国家已经完成了的任务。从社会的意识形态角度讲，当时的德意志仍面临着“思想解放”的任务，于是，拥有众多哲学大师、长于思辨的德意志成为产生哲理法学派的地方。
这个学派的代表人物当然首先都是大哲学家，甚至可以这样认识:法学思想不过是他们各自哲学体系的一个组成部分。康德( 1724 －1804) ，其政治法学方面的著作有《政治权利原则》 、 《永久和平》 、 《法律哲学》 ;黑格尔( 1770 － 1831) ，其法学的代表作是《法哲学原理》 。他们都是哲理法学派的代表人物，都“以抽象的概念、保守的理论形式、费解的哲学语言传播天赋人权、自由主义、宪政、法治等启蒙思想” 。[28]
“法”和“权利” ，在德语里是用同一个字“Recht”来表示的，这样，康德对权利、也是对法的定义是:“ ……权利为全部条件，根据这些条件，任何人的有意识的行为，按照一条普遍的自由法则，确实能够和其他人的有意识的行为相协调。 ”[29]并且，因此“权利科学所研究的对象是:一切可以由外在立法机关公布的法律的原则。……权利科学研究的是有关自然权利原则的哲学上的并且是有系统的知识。从事实际工作的法学家或立法者必须从这门科学中推演出全部实在立法的不可改变的原则” 。[30]法与权利是同一的，实在法是产生于、决定于、服从于权利的“哲学”原则即“自然法”的原则。可以看出，自然法学派的观念是深深嵌在康德的思想中，而哲学的思辨又使得自然法学派的观念更加逻辑坚实、更深入到事物的本质而阐发出来。
黑格尔的法哲学是它所构筑的哲学体系的一个组成部分，而整个现实世界是由这种精神世界统治的。因此，“法的基地一般说来是精神的东西，它的确定的地位和出发点是意志。意志是自由的，所以自由就构成法的实体和规定性” 。[31]从抽象意义来讲，意志是其“绝对精神”的体现，有意志就意味着有自由，有意志自由就意味着权利的存在，这种权利就是“抽象的法” 。如前所述，在德语里，权利与法是同一的，而现实世界的实在法就是“抽象的法”的具体体现和不同发展阶段;而最终，是体现和受制于“绝对精神”的。在法律领域的逻辑推论之后，这种“绝对精神”还贯穿到了其国家理论中，“国家是伦理理念的现实”[32]， “国家是绝对自在自为的理性东西，……由于国家是客观精神，所以个人本身只有成为国家成员才具有客观性、真理性和伦理性” 。[33]“ ……国家应是一种合理性的表现，国家是精神为自己所创造的世界，因此，国家具有特定的、自在自为地存在的进程。……国家高高地站在自然生命之上，正好比精神是高高地站在自然界之上一样。因此，人们必须崇敬国家，把它看做地上的神物”[34]，在内核方面具有自然法色彩的法哲学却包裹在一个非常晦涩保守的外壳中，这种保守特性很大程度上抹杀了其思辨的光彩。就是在《法哲学原理》的序言中，黑格尔提出了他那最为著名的论断:“凡是合乎理性的东西都是现实的;凡是现实的东西都是合乎理性的。 ”[35]一般情况下，人们总是按保守的思路解释黑格尔的理论，其带有国家至上倾向的学说后来曾为法西斯主义所利用，成为历史的悲剧。
此外，德国还产生了以萨维尼( 1779 － 1861)为代表的历史法学派，主张法律是由各民族依其各不相同的传统有机发展起来的，法律是“民族精神”的体现。他的著作有《论当代立法和法理学的使命》 、《中世纪罗马法历史》 、 《当代罗马法制度》等。他认为:“法律如同一个民族所特有的语言、生活方式和素质一样，就具有一种固定的性质。这些现象不是分离地存在着，而是一个民族特有的机能和习性，在本质上不可分割地联系在一起，具有我们看得到的明显的属性。这些属性之所以能融为一体是由于民族的共同信念，一种民族内部所必需的同族意识所至。 ”[36]同时，“法律与民族生存和特征的这种有机联系也表现在时代前进的过程中; ……法律随着民族的发展而发展，随着民族力量的加强而加强，最后也同一个民族失去它的民族性一样而消亡……” 。[37]
还有，对20世纪法学产生了重大影响的耶林( 1818 －1892)的“利益法学”或“新功利主义(目的)法学”——相对于边沁而言——其代表作有《罗马法的精神》 、《为权利而斗争》 、《法的目的》 。耶林将利益的观念直接引入了法学，认为权利就是法律上被承认和被保障的利益;而利益，从个体角度分析，无非就是每个人的利己心所产生的各种要求和主张，在社会层面讲，也就是个人利益的平衡与综合了。“权利=法的目标是和平，为达到此目标的手段就是斗争。 ”[38]“这种斗争，从权利被侵害、被剥夺时开始。由于与主张自己权利的权利者的利益相对，社会上还存在着试图无视这种利益的人的利益，因此，个人的权利也好，国民的权利也好，都免不了受侵害的危险。这样，为权利而斗争，无论在法的哪个领域，即从下面的私法，到上面的宪法以及国际法等领域，都在反复进行。 ”[39]而另一方面， “法是国家权力通过外部强制手段来保证其实现的最广义的社会生活条件的总和” 。[40]这样，耶林继续按照德语的思维，将法与权利结合起来考察，指明个人权利在法律上的真实意义;同时，将利益特别是总体上的社会利益引入到法和权利的概念中，表明了法律的社会目的，将古典时代在人们心中根深蒂固的权利观念与晚近的功利的、实用的社会观念承前启后地结合在一起。
三、现代法学
凯尔逊( 1881 －1973) ，是“纯粹法学”的创始人，代表了分析实证法学在20世纪早期的发展。他的主要著作有《国际法学说中的主要问题》 、《一般国家学说》 、 《纯粹法学》 、 《法与国家的一般理论》 、《布尔什维主义的政治理论》 、《国际法原理》 、《共产主义的法律理论》 。
对于作为一门科学的法学，凯尔逊认为:“当我们称这一学说为‘纯粹法理论’时，意思是说，凡不合于一门科学的特定方法的一切因素都摈弃不顾，而这一科学的唯一目的在于认识法律而不在于形成法律。一门科学必须就其对象实际上是什么来加以叙述，而不是从某些特定的价值判断的观点来规定它应该如何或不应该如何。 ”[41]
“法律的问题，作为一个科学问题，是社会技术问题，并不是一个道德问题。‘具有法律性质的一定社会秩序是一个法律秩序’这一说法并不意味着从道德上来判断这一秩序是好的或正义的。有的法律秩序，从某种观点看是非正义的。法和正义是两个不同的概念。法与正义不同，是实在法。在这里研究的是实在法的概念，而实在法的科学必须同正义的哲学明确区分开。 ”[42]
因此，凯尔逊就把法学理论严格限制在“从结构上去分析实在法” ，“从实在法律规范的内容中去推究它的概念” ，反对从经济上去解释它的条件，或从道德上和政治上对它的目的和内容进行任何评价，这就是法学“纯粹”之所在。
这样，对法律的基本判断就是“法是人的行为的一种秩序( order) 。一种‘秩序’是许多规则的一个体系( system) 。法并不是像有时所说的一个规则，它是具有那种我们理解为体系的统一性的一系列规则” 。[43]按这样的思路和线索，凯尔逊建立了一种法的规范体系学说: “我们称为法律秩序的规范体系……并不是由于它们本身或基础规范有一种其拘束力是自明的内容才是有效力的。它们并不是由于它们的固有魅力而有效力。……规范之所以是有效力的法律规范就是由于，并且也只是由于，它已根据特定的规则而被创造出来。 ”[44]以“个别规范” 、“一般规范” 、 “宪法”和“基本规范”从低到高，从个别到抽象，构成法律秩序，“一个规范(较低的那个规范)的创造为另一个规范(较高的那个规范)所决定，后者的创造又为一个更高的规范所决定，而这一回归( regressus)以一个最高的规范即基础规范为终点，这一规范，作为整个法律秩序的效力的最高理由，就构成了这一法律秩序的统一体” 。[45]
再进一步，法律与国家是“一元”的，“国家是由国内的(不同于国际的)法律秩序创造的共同体。国家作为法人是这一共同体或构成这一共同体的国内法律秩序的人格化” 。[46]更往前推论出了著名的国际法与国内法“一元论”学说: “在国内法和国际法之间并无绝对的界限。……必须将全部实在法、国际法律秩序以及所有各国内法律秩序，看作是一个普遍的( universal)法律制度。 ”[47]整个世界就是由实在法的一张秩序的大网织成的， “纯粹法学使国家概念相对化，而难言一切法之认识的统一，这对于中央集权的世界法秩序之组织的统一，供给了一个根本的前提” 。[48]
把法律同社会中其他各个因素联系起来进行考察分析，从而认识法律，如果作为一种法学的研究方式，这种方式的使用者最早可追溯到自然法学派的孟德斯鸠。他在代表作《论法的精神》中把法律同具体的历史传统、经济状态、政治模式以及地理环境、人种特质等联系起来进行考察。系统地建立起社会学理论的是法国人奥古斯特·孔德( 1798 －1857) ，他用社会学的方法、实证主义的方法对法学进行研究的社会学法学逐步形成。
狄骥( 1859 －1928) ，法国法学家，主要著作有《国家、客观法和实在法》 、 《社会权利、个人权利和国家》 、 《私法的一般变迁》 、《公法的变迁》 、《国家和法律》 、《宪法论》 。他是社会学法学的社会连带主义法学的发明者和代表人物。他的法学是建立在具体体现为“同求的”和“分工的” 、 “社会连带关系”的立论之上的，认为这种“社会连带关系”是一切社会的基本事实，是构成社会的“第一要素” 。那么法学不能回避地，自然也就是对建立在“社会连带关系”上的法律进行考察分析了。
狄骥说:“任何人在社会中，除了完成任务之外，没有其他特权，这种任务或是由社会规范所赋予的，或是由他们在使社会集团联合起来的互相依赖关系的体系中所处地位来决定的。 ”[49]因此，个人拥有的权利不是“天赋的” ，而是“国家所授予的” 。只有进入了社会，与他人建立起来关系之后，“才拥有权利” 。狄骥对“天赋人权”说是大加反驳的，认为是主观主义的祈求或幻想，是不科学的，“必须彻底从法学中排出” 。 “必须经常记住这种基本的观念:可观的法律包含有一种命令或一种禁止，此外就没有别的东西了。 ”[50]
从这样的法的基本定义出发，狄骥强调国家与法的同一性，“在法同国家的关系问题上，狄骥的公式是:一切法都是一种国家法，一切国家都是一种法治的国家，国家和法同属一个统一体之中” 。[51]当然这种同一是“社会连带关系”的同一，并且他把这种关系推广到国际关系、国际法领域。从对法律的基本认识，到对法律权利义务的逻辑分析，再到法律与国家关系的态度，所强调法律命令、禁止的性质，义务决定权利的关系以及国家主义的倾向等，狄骥的连带主义法学的特点都是很鲜明的。值得注意的是，狄骥的《公法的变迁》 、《宪法论》早就被翻译成中文，成为1949年前中华民国时期的具有官方色彩的法律思想。他的理论对当时的社会法律生活有着直接的影响。
在美国，社会学法学首先表现为实用主义法学，代表人物是庞德( 1870 －1964) ，其代表作有《普通法的精神》 、 《法律哲学导论》 、《法律史解释》 、《法律和道德》 、《美国刑法》 、 《通过法律的社会控制》 、《法律的任务》 、《法律的新道路》 。
庞德法学的核心是他的“法律的社会工程”学说，“在每一个政治上有组织的社会里面，都存在着我们称为法律秩序的东西，即一种高度专门化的社会控制形式” 。[52]他用这个比喻性定义来描述法的范围和目的。庞德认为法学要着重研究法的过程和法的活动，“它是依照一批在司法和行政过程中使用的权威性法令来实施的高度专门形式的社会控制” 。[53]要研究法的秩序，而不必讨论法的本质。他说:“上个世纪，法学家所考虑的是研究法律的科学，而当今法学家所趋向考虑的是通过法律手段或借助法律援助来实现社会控制的科学。……更确切地说是通过司法和行政手段有序调整人际关系而确保文明社会中的各种利益的科学。 ”[54]面对现实，一切意义上的法律都是一个实际问题，在相应的社会条件下，成功地解决了实际问题，就是法律的目的。因此，具体说来，法学应关注:一是法律制度和法律学说的实际社会效果;二是社会学研究与法学研究并行前进，为立法做准备;三是研究法律规范生效的手段;四是历史上各种法律制度和法律原则所发生的效果以及它们如何发生这些效果;五是研究司法方法，如何能使每个案件得到合理地和公正地解决;六是以上各点的目的都是为了一个同一目标，以求实现法律的目的。[55]
通过这些研究，相信可以把法律这个高度专门形式的“社会工程”的各个部件调控得很好，并使其良好运转而实现其具体的社会目的。庞德本人就在这个“工程”的很多细节方面作了技术化的分析研究工作。
“二战”后，庞德曾到中国，做过当时民国政府司法行政部和教育部的顾问，相信作为一个学界大家，他的思想会对中国的学界、法律界和政界有不少的影响。
人类进入到20世纪，至少是在其前半叶的时候，不仅两三百年前的带有明显理想色彩的“自然法学派”已经远远地退到幕后，就连19世纪占有主导地位的“概念法学”也不时髦了，实用功能的强调和现实目的的追求成了法理学的主调，一直到“二战”之后。
20世纪的两次世界大战，特别是第二次世界大战使人类警醒了许多东西，主张或强调人类理性、追求法律正义价值的“新自然法学派”迅速崛起，淡漠了几个世纪的通过价值分析认识法律的“二元”化思路又被重新提起。
新自然法学派的代表人物是美国法理学家富勒( 1902 － 1978) ，其主要著作有《法律在探求自己》 、 《法理学问题》 、 《法律虚构》 、《法律的自相矛盾》 、《法律的道德性》 。
富勒把传统的“自然法”进行了细分，发明了程序的自然法( procedural natural law)和实体自然法( substantive natural law)概念。后者就是传统的法学探究的法律与正义、理性、道德等的主题，是所谓法律的“外在道德( external morality) ”问题。前者，即“内在道德( inner morality) ” ，是指法律的解释和执行方式的问题，是富勒“新自然法”的重点。他提出了如下法制原则:一是法律的一般性;二是法律的公布;三是法律是适用于将来而非溯及既往的;四是法律的明确性;五是应避免法律中的矛盾;六是法律不应要求不可能实现的事情;七是法律的稳定性;八是法律和官方行为的一致性。这是真正的法律制度所必须具备的条件，也就是实实在在的自然法。[56]
富勒坚定地表明，法律与道德问题不可能分开，他的学说也是按照古典自然法学派的“二元”化分析思路展开的;但是，分析的结果令人感觉到， “自然法”已经落实到非常具体的、操作性的标准，正如富勒自己所说: “法律是使人的行为服从规则治理的事业。 ”[57]如果说古典自然法学派倾注于建立“自然法”的理想标准或内容的话，富勒则致力于其“制度设计”的现实方面，不知道是新时代的发展，还是不知不觉间受到了喜欢采取实际态度的法学的影响。
与富勒进行激烈论辩的是“新分析实证法学”的哈特( 1907 －1992) ，其主要著作有《法律的概念》 、《法律、自由和道德》 、《惩罚和责任》 、《法律中的因果论》 、《法理学和哲学论文集》 。
哈特坚持法律实证主义的传统，对法律进行“实际上是这样的法律” ( The law as it is)与“应当是这样的法律” ( The law as it ought to be)进行严格的划分，并在法学的研究中把目光集中在第一方面即实在法上。
同时，哈特认为奥斯丁有关法律定义的“三要素说”过于简单并没有概括实质，忽略了法律作为一种规则的观念，因此哈特着重从规则法方面对法律定义。他把法律规则分为“主要规则”( primary rules)和“次要规则” ( secondary rules) 。前者设定义务，或者授予权力;后者一般依附或辅助主要规则，但亦可能要求修改、取消或提出新的主要规则;规则的存在和互动发展即构成了法律体系。哈特还从遵守和适用的角度分析了法律，即“内在观点”( internal point of view) ，意味着接受法律规则并以此作为指导; “外在观点”( external point of view) ，意味着未必接受但观察规则。因此，法律也要针对必须以威胁而设定规则即持“外在观点”的人。[58]
哈特虽然坚持分析实证的传统，但态度在很大程度上趋于和缓:“这里我们说的法律实证主义的意思指这样一个简明的论点:法律反映或符合一定道德要求，尽管事实上往往如此，然而不是一个必然的真理。 ”[59]换句话说，他已经相对地承认了自然法的存在或与实在法的关系。事实上，哈特甚至还提出了作为法律和道德共同因素的“自然法的最低限度内容”( minimum content of natural law)理论: “这些以有关人类、他们的自然环境和目的的基本事实为基础的、普遍认可的行为原则，可被认为是自然法的最低限度的内容。它不同于经常以自然法的名义提供的更堂皇、更有挑战性的结构。 ”[60]哈特从“人的脆弱性” 、“大体上的平等” 、“有限的利他主义” 、“有限的资源” 、“有限的理解力和意志力”五个方面探讨了这种“自然法的最低限度内容” ，与其“辩友”富勒的主张似乎有着某种相通的地方和特点。如同富勒的“新自然主义法学”借鉴了不少现实主义法学的思路或内容一样，“新分析实证法学”实际上相对地接受了一些传统上自然法学派的东西。
20世纪“二战”以后，新自然法学、新分析实证法学和社会学法学形成了鼎立的局面，这三个派别分别侧重于研究法的价值、法律规则和法的社会实际，人们可以看出，在很多方面它们是互相借鉴的。于是，就有了提倡融合的“综合法学” ，代表人物是美国法学家博登海默( 1908 －1991) ，其主要论著有《法理学:法律哲学与法律方法》 、《论正义》 、 《权力、法律和社会》等。另外，在更近发展起来的经济分析法学、批判法学、新修辞学法学等之中，以在美国兴起的经济分析法学较为显著。其代表人物是波斯纳( 1937 － ) ，代表性著作包括《法律的经济分析》 、 《正义的经济学》 、 《法理学问题》 。他引入了经济学的术语、概念和观念，并用经济学的分析方法，对法律制度——直接的是美国法律制度——进行了利益、效率、成本、价值的分析，是与传统的三大法学完全不同的分析方法。