五、政策合法化的主体与程序

政策合法化的主体指依法有权使政策方案获得合法地位及为民众所认可和接受的那些相关的党和国家机关。政策合法化的程序即政策方案获得合法地位及为民众所认可和接受的那些步骤和方式。在实践中，不同的政策方案要求有不同的政策合法化主体，而不同的合法化主体也会导致不同的合法化程序。接下来，我们将分别阐述立法机关、行政机关、司法机关和执政党的政策合法化过程，它们是当今世界最主要的政策合法化主体。

1．立法机关的政策合法化过程

立法机关作为政策合法化的主体其合法性首先源于主权在民的理念与实践：立法机关的成员即代议士们都是由人民选出并且需要向其负责的，因此他们的学识、判断力和议政能力被认为是高于普通民众的，而他们的决定则被认为是人民的决定。与专制体制下以国王的金口玉言来充当法律不同，代议民主制使立法机关所制定的法律更具权威性和稳定性，也更符合理性和公益的要求——想想麦迪逊的那句话“由公众的代表来表达的公众的声音，同由公众个人来表达的自己的意见相比，会更加符合公益”。虽然说受不同政治理论的影响，有的国家更强调代表与选区人民的强制委托关系，而有的国家更强调代表作为全体人民代表的独立性，但总的来看立法机关制定的政策都被看作是民意的体现，也更易于获得合法性。很明显，如果人民认为他们直接或间接通过其代表而成为了各项政策的参与者，他们就会对立法机关通过的政策产生崇敬感、尊严感和认同感，从而更乐于服从它。正像卢梭所说，只有当法律本身是“公意”的体现，而“公意”又是每个成员共享的利益的体现时，服从法律才“只不过是在服从自己本人”，而不是服从任意的外部强制。

除此之外，立法机关所遵循的审慎的立法程序也是赋予其所制定的政策以合法性的重要来源。一般来说，现代国家的法律制定都要经过提案、审读、通过、签署、公布等阶段，其间很好地阐释了什么是科学与民主之间的有机互动：提案由人民代表提出，有的国家还赋予一定数量的民众直接创议权；审读需要经过代表的辩论和协商，还为利益相关人的政治接触留出必要的空间；通过遵循的是少数服从多数的原则，有的国家还用两院制结构来确保地方利益得到维护；签署需经国家元首之手，以表明此项立法为国家的行为；公布起到了周知于众的作用，而法无明文规定不为罪正与现代法治主义精神相契合。不过，需要说明的是，立法既是一门科学也应体现国民的情感及价值诉求。如果立法机关所立之法严重背离了国民视为理所当然的生活习俗和价值信条，那么违法就可能演变为大多数人的常态行为，从而构成对其合法性的一种嘲讽。正如盖尔斯敦所指出的那样：“无论何时，强制立法践踏某些民众凭经验做出的合理的反对时就是非法的。”⁽²⁰⁾

短命的禁酒法案

禁酒法案是美国最短命的一条宪法修正案，于1919年通过，到1933年废除，像一场儿戏。禁酒法案规定：凡是制造、售卖乃至于运输酒精含量超过0．5%以上的饮料皆属违法。自己在家里喝酒不算犯法，但与朋友共饮或举行酒宴则属违法，最高可被罚款1000美元及监禁半年。

通过修正宪法以达到禁酒的目的，决心不可谓不大，联邦政府执法也算积极有力，但从一开始，禁酒之事便遇到巨大阻力。因为贪杯者甚多，本来这些人只是平时喝一点，寻个刺激，现在却一点也喝不成了。于是，人们开始私下饮酒，并且偷喝的人越来越多，禁酒法案也就执行不下去了。

禁酒令的颁布也带来了一个新行业：私酒贩子。随着靠非法贩酒获得暴利的人越来越多，也就有越来越多的人干起了这一行。更讽刺的是，表面上支持禁酒的美国总统哈定，私下里却在夜总会里抽烟喝酒，他的内阁成员则在收着私酒贩子的贿赂。贩酒的黑市上也聚集了大量的杀人越货的亡命徒：由于私酒贩子之间的纠纷是无法通过法律来解决的，因此只好诉诸暴力。禁酒令本意是要修正社会道德，却成了犯罪的制造者。于是越来越多的人认识到，禁酒令正在把美国变成犯罪帝国，人们开始要求废除禁酒令，甚至包括一些反对饮酒的清教徒。政府迫于压力，最终在1933年12月废除了禁酒令。

禁酒令的本意是要民众过一种健康的生活，但是它过于理想，既无视于执法上的困难，也忽略了人的欲望无法纯粹以压抑的方式来削减，乃产生了适得其反的后果，并损害了法律精神本身。

2．行政机关的政策合法化过程

行政机关作为政策合法化的主体，其合法性首先亦来自代议民主制的运作：世界上大多数国家的行政首长都掌握着行政领导权和最高行政决策权，而他们要么由民选产生（如实行总统制的资本主义国家），要么由代议机构选举产生并向其负责（如实行议会制的资本主义国家和所有的社会主义国家）。事实上，在美国由民众间接选举产生的总统甚至宣称只有自己才是全国的代表，因为议员都是分选区选举产生的。其次，随着经济社会的发展和公共事务的日益繁复，行政机关的专业技术优势越发明显，这使其在政策问题上的发言权举足轻重，如果它争取到各种政治支持，就能很容易地赢得民众的认同。最后，在以新公共行政学派为代表的一些人看来，行政管理人员比政治家更有助于推动社会公平，他们才是弱势群体的代表和公共利益的捍卫者，因此他们所制定的政策才是更为合法的。

从程序上看，行政机关的政策合法化通常要经过职能部门的起草和审查、多方听取意见和建议、领导决策会议决定等几个阶段。由于行政机关所制定的政策往往涉及特定的领域且专业化非常强，因此由实务经验丰富的相关职能部门来起草和审查既恰当又有必要。集思广益对确保政策的科学性同样具有重要意义，在这方面许多国家都有了成熟的做法，比如听证会、论证会、咨询会、座谈会，等等，这些制度化手段也已经写入了我国的立法中。领导决策会议的形式可能视政策的重要性和紧迫程度不同而有差异，但都以明晰的责任追究机制为前提，像我国对一般性政策方案通常可由主管行政领导直接拍板后决定，而重大政策方案需先经政府全体会议或常务会议讨论后方可由行政首长行使最后决定权。当然，行政机关要想确保所制定的政策具有较高的合法性，不仅要固守行政立法程序，也要注意自己的立法范围，超出其权限的立法必然是不合法的。

3．司法机关的政策合法化过程

司法机关不是主动的政策制定者，也不是所有国家的政策制定者，但在西方世界里，它的裁决毫无疑问被看作是政策的一种重要的表现形式。例如在美国，“大多数观察家会同意新罕布什尔州最高法院法官杰里迈亚·史密斯的说法：‘法官制定法律吗？当然制定。我本人就制定过一些。’”⁽²¹⁾司法机关在制定政策方面的权威可归因于若干要素：第一，法官是终身任职的，又有渊博的法律素养，这赋予了其表面的客观公正性；第二，法官不参与党派斗争，必须使自己显示出不允许政治考虑影响他们的决定，看上去有政治中立的假象；第三，法官只处理提交的具体案件和争议，即奉行的是“不告不理”，这使其发言机会虽少但却赢得了很高的权威性；第四，法官审案强调证据、提问、辩护、口头陈述，有特定的程序和风格，且备受人尊重的。所有这些鲜明特点，在精英集团和民众中加强了法院政策制定的合法性。⁽²²⁾

司法机关的政策合法化主要通过两种方式来实现：第一种是借助违宪审查权来审查立法机关所立之法合宪与否。如果被裁定为合宪，则所立之法就获得了更高的合法性；反之，如果被裁定为违宪，则所立之法就将因为不会再被适用而事实上失效。在西方一些国家特别是美国，违宪审查权是宪法保障制度的重要组成部分，也常常关系到政治争议能否最终得到解决。毕竟“在美国，公共政策如果不经过司法程序的挑战和检验，那么它们就不会取得完全的合法地位”⁽²³⁾。此外，由于在西方国家法院被视为宪法的最终解释者，而宪法是至高的根本大法，因此违宪审查权的运用还有助于避免下位法与上位法的冲突，确保法律体系的统一。第二种就是通过适用法律与特定的案例来发现既有法律中存在的漏洞，以推动法律的修改或重新制定，从而使政策更完善，权威性更高。这同样是促进政策合法化的有效手段。

4．执政党的政策合法化过程

执政党作为政策合法化的主体，其合法性也有多个来源。首先，如果它是新独立的国家的创建者，曾带领民众取得先前革命斗争的胜利，那么这种继承而来的合法性可以作为一种储备延续很长时间。其次，如果它拥有一个魅力型的领导人，能提出系统而有感召力的行动方略，那么民众会愿意依附于它。再次，如果它的成员具有广泛的代表性，都是愿为大众谋福利的先进人士，那么其吸引力将不断增强。最后，如果它在执政期间带来了经济建设的巨大成就并最终给民众带来了实惠，那么民众将以各种方式来表达他们的拥护和支持。这些来源都在不同程度上附着于我们国家的执政党中国共产党身上，但要真正完成革命党向建设党的转变并巩固其合法性，最重要的毫无疑问就是要加强党的执政能力建设，毕竟没有战斗力的党是很难赢得民心的。

执政党的政策合法化往往也要遵循特定的程序，比如在我国视拟议问题性质的不同就有中国共产党的全国代表大会、中央委员会全体会议、中央政治局会议、中央书记处会议、中央政治局常委会议，以及地方各级党员代表大会等各种形式。在西方国家，由于实行自由竞争、轮流执政的政党制度，因此各党的政策纲领只有在其执政时才能上升为法律，才具有合法性并对国民有约束力，这说明其政策的合法化过程事实上是与其政策的法律化相联的。近些年来，中国共产党一直在努力推进党内民主，并且还有多种行之有效的措施与之相伴，这对增强党的政策的合法性无疑将起到积极作用。另一方面，长期以来中国共产党一直注重与八大民主党派的联系和沟通，既强调要接受它们的监督，也认真听取它们的意见和建议，这使党所制定的政策能够置于更坚实的基础之上，从而不仅赢得了全国人民的认同和接受，还赢得了海内外众多爱国人士的赞誉。

思考题：

1．政策采纳与方案择优是一回事吗，为什么？

2．政策采纳常常体现决策者个人的价值偏好，试举例说明之。

3．请想想政策采纳与政策合法化的关系是怎样的。

4．开明专制与极权主义统治是否具有合法性，为什么？

5．如何科学地理解政策合法化？

6．政策合法化与政策法律化的联系和区别有哪些？

7．有人认为法无善恶之分，有人则认为存在非法之恶法，还有人认为恶法亦法，结合所学的有关合法性的内容，谈谈你的看法是怎样的？

8．因孙志刚案而被废除的《收容遣送管理办法》是国务院制定的行政法规，而中国《立法法》规定限制人身自由的强制措施和处罚只能是法律，试对此作些分析。

【注释】

(1)［美］E．R．克鲁斯克、B．M．杰克逊：《公共政策词典》，上海远东出版社1992年版，第55页。

(2)顾建光编著：《公共政策分析引论》，武汉出版社、科学出版社2002年版，第143页。

(3)刁田丁等编著：《政策学》，中国统计出版社2000年版，第127页。

(4)张金马主编：《政策科学导论》，中国人民大学出版社1992年版，第201页。

(5)张国庆：《现代公共政策导论》，北京大学出版社1997年版，第138～139页。

(6)［美］史蒂文·凯尔曼：《制定公共政策》，商务印书馆1990年版，第180页。

(7)刘斌、王春福：《政策科学理论》，人民出版社2000年版，第228页。

(8)Stella Z．The odoulou　＆Matthew A．Cahn，Public Policy：the Essential Readings，Prentice Hall，1995，p．209．

(9)参见张金马《政策科学导论》，中国人民大学出版社1992年版，第203～204页。

(10)Michel G．Roskin，et al．，Political Science：An introduction，A Paramount Communications Company，1994，p．3．

(11)特勒斯尼亚：《政治合法性与政治义务原则》，《国外社会科学动态》1987年第4期。

(12)胡伟：《合法性问题研究：政治学研究的新视角》，《政治学研究》1996年第1期。

(13)特勒斯尼亚：《政治合法性与政治义务原则》，《国外社会科学动态》1987年第4期。

(14)参见［美］戴维·伊斯顿《政治生活的系统分析》第19章，华夏出版社1999年版。

(15)张金马：《政策科学导论》，中国人民大学出版社1992年版，第172页。

(16)朱志宏：《公共政策》，台湾三民书局1995年版，第184页。

(17)陈振明主编：《政策科学》，中国人民大学出版社1998年版，第246页。

(18)张国庆：《现代公共政策导论》，北京大学出版社1997年版，第146页。

(19)参见张金马主编《政策科学导论》，中国人民大学出版社1992年版，第175页。

(20)［美］威廉·A．盖尔斯敦：《自由多元主义》，江苏人民出版社2005年版，第57页。

(21)［美］希尔斯曼：《美国是如何治理的》，商务印书馆1986年版，第183页。

(22)参见［美］托马斯·R．戴伊《自上而下的政策制定》，中国人民大学出版社2002年版，第174～175页。

(23)［美］托马斯·R．戴伊：《自上而下的政策制定》，中国人民大学出版社2002年版，第173页。