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上市公司收购是以接管上市公司为目的，购买目标公司股票的行为。因收购者购买股票将引起公司控制权的变化，《证券法》对此规定了特殊的信息公开和买卖制度。上市公司收购制度主要由权益披露制度和要约收购制度两部分构成。

一、权益披露制度

权益披露制度也称“预警制度”，是要求获得投票权(包括可支配的投票权)超过一定比例的人(一致行动人加总计算)披露其持股和掌握控制权的情况，并在此后每增减一定比例时，作出披露。其目的有二:其一，提醒被收购公司管理层和股东，有人正在聚集该公司的股份，可能发生公司收购;其二，提高市场透明度，防止操纵、内幕交易等不当行为发生。^[5]

(一)披露义务人

根据《证券法》第86条第1款规定，信息披露义务人为“持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到5%”的投资者。证监会发布的《上市公司收购管理办法》(以下简称《管理办法》)将通过协议、其他安排共同持有一个上市公司权益的人称为“一致行动人”，并在第83条具体规定了构成一致行动的12种情形。如果存在一致行动的人，在确定权益披露义务时，其对一个上市公司的权益合并计算。所谓权益，是拥有者能够直接或者间接控制的投票权。

(二)披露的时间

义务人应当在事实发生之日起3日内，向国务院证券监督管理机构、证券交易所作出书面报告，通知该上市公司，并予公告;而且，在上述期限内，不得再行买卖该上市公司的股票。持有的权益股份已达到5%的，其权益比例每增加或者减少5%，都应当进行报告和公告，在报告期限内和作出报告、公告后2日内，不得再行买卖该上市公司的股票。

(三)披露的方式

获得权益的人不是该上市公司第一大股东或实际控制人，其拥有权益的股份达到或者超过该公司已发行股份的5%，但未达到20%的，应当编制简式权益变动报告书。获得权益的人是上市公司第一大股东或者实际控制人，其拥有权益的股份达到或者超过一个上市公司已发行股份的5%，但未达到20%的;或者投资者及其一致行动人拥有权益的股份达到或者超过一个上市公司已发行股份的20%但未超过30%的，除披露上述内容外，应当编制详式报告书。^[6]

如果在6个月之内再次发生需要报告的权益变动，只需要就不同部分作出报告;6个月之后发生需要报告的权益变动的，则须按照上述规定报告。

(四)违反权益披露义务的法律后果

信息披露义务人，未按照规定履行报告、公告以及其他相关义务的;或者信息披露义务人在报告、公告等文件中有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的;证监会责令改正，采取监管谈话、出具警示函、责令暂停或者停止收购等监管措施。在改正前，相关信息披露义务人不得对其持有或者实际支配的股份行使表决权。

二、要约收购制度

(一)要约收购的概念

要约收购是收购者通过向被收购公司股东发出公开要约的形式，获得预定的股份数从而获得被收购公司的控制权。要约收购有全部要约和部分要约两种方式。全部要约是收购人向全体股东发出收购被收购公司全部股份要约的收购方式;部分要约是收购人向全体股东发出收购被收购公司部分股份的收购方式。根据《证券法》和《管理办法》的规定，部分要约预定收购的股份比例不得低于该上市公司已发行股份的5%，被收购公司股东承诺出售的股份数额超过预定收购的股份数额的，收购人按比例进行收购。

强制要约是法律规定，任何人(包括一致行动的人)获得一个公司的股份达到或者超过该公司有投票权股份总数一定比例时，如果继续收购该公司有投票权股份，必须向该公司所有的股东发出收购要约。《证券法》将这一比例规定为30%。

设立强制要约制度的理由有两个:^[7]其一，基于股东平等的原则，在发生公司收购时，被收购公司股东应获得相同的对价。在公司收购中，收购方为迅速获得控制权，对被收购公司控制股东持有的股份往往支付更高的价格，当其购买的股份数量足以控制被收购公司时，收购者便不再向被收购公司的其他股东发出收购要约，或者以较低的价格发出要约，最终大股东获得了高于其他股东的对价，这构成对小股东的歧视。其二，控制股份转让导致公司控制权转换，新的控制人可能改变公司的经营策略，或利用控制权掠夺公司财产，小股东可能不再信任新的控制人，因此应给予小股东退出公司的机会。

强制要约可以经证监会批准而豁免。《管理办法》第62条、第63条规定了可申请豁免的条件，符合条件的收购者可向证监会提出申请，证监会在受理豁免申请后20个工作日内，就收购人所申请的具体事项作出是否予以豁免的决定。

(三)上市公司收购的信息披露

1.收购人的信息披露

根据《证券法》和《管理办法》的规定，收购人的信息披露分为两种情况:

第一种情况为协议收购引发的信息披露，披露的文件为《上市公司收购报告书》。《管理办法》第12条规定，收购人以协议收购方式进行上市公司收购的，应当在达成收购协议的次日向中国证监会报送上市公司收购报告书，同时抄报上市公司所在地的中国证监会派出机构，抄送证券交易所，通知被收购公司，并对上市公司收购报告书摘要作出提示性公告。中国证监会在收到上市公司收购报告书后15日内未提出异议的，收购人可以公告上市公司收购报告书，履行收购协议。

第二种情况是要约收购引发的信息公开(无论是主动发起的要约收购还是因触发强制要约界限被动发出的要约收购)，公开的文件为《要约收购报告书》。根据《管理办法》第25条的规定，以要约收购方式进行上市公司收购的，收购人应当向中国证监会报送要约收购报告书，同时抄报上市公司所在地的中国证监会派出机构，抄送证券交易所，通知被收购公司，并对要约收购报告书摘要作出提示性公告。中国证监会在收到要约收购报告书后15日内未提出异议的，收购人可以公告其收购要约文件。

2.被收购公司的信息公开

《证券法》未就被收购公司董事会发表意见作出规定。根据《管理办法》第32条的规定，协议收购被收购公司董事会在收到收购人的通知后，应当及时就收购可能对公司产生的影响发表意见，独立董事在参与形成董事会意见的同时还应当单独发表意见。被收购公司董事会认为有必要的，可以为公司聘请独立财务顾问等专业机构提供咨询意见。被收购公司董事会意见、独立董事意见和专业机构意见一并予以公告。

要约收购目标公司的董事会应当为公司聘请独立财务顾问等专业机构，分析被收购公司的财务状况，就收购要约条件是否公平合理、收购可能对公司产生的影响等事宜提出专业意见，并予以公告。被收购公司董事会应当在收购人发出收购要约报告书公告后20日内，将被收购公司董事会报告书与独立财务顾问的专业意见一并报送中国证监会，同时抄报上市公司所在地的中国证监会派出机构，抄送证券交易所，并予以公告。被收购公司董事会报告书应当就是否接受收购要约向股东提出建议，被收购公司的独立董事应当单独发表意见，一并予以公告。被收购公司董事会报告书的内容包括:被收购公司的基本情况、利益冲突、董事建议或声明、独立财务顾问意见、重大合同和交易事项、其他需要说明的情况、备查文件。

(四)保护被收购公司股东制度

1.同等对待被收购公司股东

为防止收购者歧视被收购公司小股东，《证券法》采取了以下措施:

(1)部分收购要约应当约定，被收购公司股东承诺出售的股份数额超过预定收购的股份数额的，收购人按比例进行收购。

(2)收购要约提出的各项收购条件，适用于被收购公司的所有股东;而且，在要约收购期间，收购人不得卖出被收购公司的股票，也不得采取要约规定以外的形式和超出要约的条件买入被收购公司的股票。

(3)要约收购对同一种类股票的要约价格，不得低于要约收购提示性公告日前6个月内收购人取得该种股票所支付的最高价格。

为使被收购公司股东能够充分考虑要约价格的合理性，并及时完成收购，要约约定的收购期限不得少于30日，并不得超过60日。在收购要约确定的承诺期限内，收购人不得撤销其收购要约。收购人需要变更收购要约的，必须事先向国务院证券监督管理机构及证券交易所提出报告，经批准后，予以公告。

3.股东撤回的权利

要约期间，同意要约条件的股东可以委托证券公司在证券登记阶段公司办理预售登记，登记后，在要约期限届满3日前，预售股东可以撤回预售。在要约收购期限届满前3个交易日内，预受股东不得撤回其对要约的接受。在要约收购期限内，收购人应当每日在证券交易所网站上公告已预受收购要约的股份数量。

收购人可以采取现金、证券、现金与证券混合等方式支付对价。

以现金支付收购价款的，应当在作出要约收购提示性公告的同时，将不少于收购价款总额的20%作为履约保证金存入证券登记结算机构指定的银行。

收购人以证券支付收购价款的，应当提供该证券的发行人最近3年经审计的财务会计报告、证券估值报告，并配合被收购公司聘请的独立财务顾问的尽职调查工作。

收购人以在证券交易所上市交易的证券支付收购价款的，应当在作出要约收购提示性公告的同时，将用于支付的全部证券交由证券登记结算机构保管，但上市公司发行新股的除外;收购人以在证券交易所上市的债券支付收购价款的，该债券的可上市交易时间应当不少于1个月;收购人以未在证券交易所上市交易的证券支付收购价款的，必须同时提供现金方式供被收购公司的股东选择，并详细披露相关证券的保管、送达被收购公司股东的方式和程序安排。

收购期限届满，被收购公司股权分布不符合上市条件的，该上市公司的股票应当由证券交易所依法终止上市交易;其余仍持有被收购公司股票的股东，有权向收购人以收购要约的同等条件出售其股票，收购人应当收购。收购人与被收购公司合并，并将该公司解散的，被解散公司的原有股票由收购人依法更换。收购行为完成后，收购人应当在15日内将收购情况报告国务院证券监督管理机构和证券交易所，并予公告。收购人持有的被收购的上市公司的股票，在收购行为完成后的12个月内不得转让。

1.杨峰.证券民事责任制度比较研究［M］．北京:法律出版社，2006．

2.赵万一.证券交易中的民事责任研究［M］．北京:法律出版社，2008．

3.张舫.上市公司收购法律制度研究［M］．北京:法律出版社，1998．

1.证券交易所是一个自治机构，符合哪些条件的证券可以上市交易，发生哪些情况应暂停或终止其上市交易，应由证券交易所自行决定，《证券法》需要对此作出规定吗?

2.如何建构我国操纵证券市场和内幕交易的民事赔偿制度?

3.评价我国上市公司收购的强制要约制度。

2006年11月，某上市公司与香港某基金有限公司(以下简称“基金公司”)开始接触洽谈某国家公房改造项目。2007年2月8日，双方就该项目的价格、数量、工期和付款方式等基本内容达成一致意见，据称项目金额高达300亿元人民币。时任该上市公司证券办副主任、证券事务代表的罗某因工作关系知悉此事。2月12日，该上市公司工作人员陈某致电罗某询问该项目进展情况，罗某将其所知悉的项目信息泄露给陈某。

2月12日下午，正值合同谈判处于收尾阶段，该上市公司董事长在总结表彰大会上讲话，提到:“2007年对公司来说是一个新的起点，如国家的大项目正式启动，2008年股份公司争取达到120亿元，集团目标为150亿元，业绩好了，资金比例就可大幅度提高。”当晚，陈某将其从罗某得知的信息包括信息来源告诉其朋友王某，并下达2月13日买入该上市公司股票的指令。2月13日、14日，该上市公司股价连续涨停。2月14日，在从罗某处得到确认后，陈某指令王某将账户上的所有资金以涨停价买入该上市公司股票。2月15日，该上市公司发布公告称，“公司正与有关业主洽谈一境外建设项目，该意向项目整体涉及总金额人民币约300亿元，该意向分阶段实施，建设周期大致2年。若公司参与该意向项目，将会使公司2007年业绩产生较大幅度增长”。2007年2月至4月间，该上市公司股价发生巨大波动，产生了十几个涨停，但有关财经媒体质疑声音不断。

3月15日，陈某从罗某处得知证券监管机构要调查该上市公司，遂将有关情况告知王某并指令其次日卖出股票。3月16日，王某按照指令将股票共计6961896股全部卖出，非法获利4037万元。

4月4日，证监会下发了《立案调查通知书》，通知该上市公司因其股价异常波动，涉嫌存在违法、违规行为，根据证券法的有关规定，决定立案调查。4月29日，《中国证券报》记者发表文章，将该上市公司存在虚假陈述行为问题揭露出来。5月14日，该上市公司发布《重大事项公告》与《致歉公告》，披露证监会对其作出的行政处罚决定和上海证券交易所对该上市公司作出的公开谴责决定。公告发布后，该上市公司股票下跌，连续跌停，造成部分投资者损失严重。

另外，证监会查明:2月15日，公司公告内容与事实严重不符;该公司并未看到基金公司与政府签订的《公房发展合同》;4月4日，证监会向该上市公司下发《立案调查通知书》，而公司董事会秘书却向媒体发表调查“已基本结束”等言论。这些行为均被中国证监会认定为已构成了虚假陈述行为。^[8]

(2)公司董事长在表彰大会上的讲话，是否意味着信息已经公开?

(5)如果获得的内幕信息是虚假的，利用这些虚假信息进行股票交易是否也属于内幕交易?

[1]参见《上海证券交易所股票上市规则》(2008年修订)第5.1.2条;《深圳证券交易所股票上市规则》(2008年修订)有同样规定。

[2]如《上海证券交易所公司债券上市规则》第3.1条，共规定了14种申请文件。

[3]停牌和复牌的具体规定，请参见《上海证券交易所股票上市规则》第12章;《深圳证券交易所股票上市规则》有相同规定。

[5]See Gover，Paul L.Davies，Gover and Davies’Principles of Modern Company Law，7th Edition，Sweet ＆ Maxwell，2003，pp.593-594.

[6]具体内容请查阅证监会发布的《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第15号——权益变动报告书》。

[7]英国收购与兼并委员会前副主任T.Peter Lee在介绍英国公司收购规则时，对设立强制要约的理由作如是阐述。See T.Peter Lee，Takeover—The United Kingdom Experience，in Takeover，Institutional Investors and the Modernization of Corporate Law，Oxford University Press，1993.pp.198-199.

[8]案例来源于于海涛:《泄露内幕信息第一案》，载《21世纪经济报道》2009年6月16日。