第三节　证券投资基金份额的发行

一、基金管理公司的设立

证券投资基金份额的发行事宜皆由基金管理公司进行。根据《中华人民共和国证券投资基金法》(以下简称《证券投资基金法》)第13条的规定，设立基金公司应符合以下条件:(1)有符合《证券投资基金法》和《公司法》规定的章程;(2)注册资本不低于1亿元人民币，且必须为实缴货币资本;(3)主要股东具有从事证券经营、证券投资咨询、信托资产管理或者其他金融资产管理的较好的经营业绩和良好的社会信誉，最近3年没有违法记录，注册资本不低于3亿元人民币;(4)取得基金从业资格的人员达到法定人数;(5)有符合要求的营业场所、安全防范设施和与基金管理业务有关的其他设施;(6)有完善的内部稽核监控制度和风险控制制度;(7)法律、行政法规规定的和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。

证监会2004年发布的《证券投资基金管理公司管理办法》对此要求进一步细化。根据该办法规定，拟任的高级管理人员、业务人员，取得基金从业资格的不得少于15人。基金公司的主要股东是指出资额占基金管理公司注册资本的比例最高，且不低于25%的股东;主要股东以外的股东，要求注册资本、净资产应当不低于1亿元人民币，而且资产良好、运行规范。

基金管理公司设立工作由主要股东负责。主要股东应当组织、协调设立基金管理公司的相关事宜，对申请材料的真实性、完整性负主要责任。设立程序应符合公司法的规定，并报证监会批准。证监会批准后，申请人应当自收到批准文件之日起30日内向工商行政管理机关办理注册登记手续;凭工商行政管理机关核发的《企业法人营业执照》向中国证监会领取《基金管理资格证书》。基金管理公司应当自工商注册登记手续办理完毕之日起10日内，在中国证监会指定的报刊上将公司成立事项予以公告。

二、证券投资基金份额的募集

证券投资基金的募集工作由基金管理公司负责。基金管理公司应制定募集方案，确定募集基金类型和基金品种，并与基金托管人签订基金托管合同。基金管理人的主要工作是准备申请核准文件，包括:(1)申请报告;(2)基金合同草案;(3)基金托管协议草案;(4)招募说明书草案;(5)基金管理人和基金托管人的资格证明文件;(6)经会计师事务所审计的基金管理人和基金托管人最近3年或者成立以来的财务会计报告;(7)律师事务所出具的法律意见书;(8)国务院证券监督管理机构规定提交的其他文件。

基金管理人按证监会《证券投资基金募集申请材料的格式与内容》制作申请材料后提交证监会申请核准。证监会应当自受理基金募集申请之日起6个月内，作出核准或者不予核准的决定，并通知申请人;不予核准的，应当说明理由。核准后，基金管理人应当自收到核准文件之日起6个月内进行基金募集。超过6个月开始募集，原核准的事项未发生实质性变化的，应当报国务院证券监督管理机构备案;发生实质性变化的，应当向国务院证券监督管理机构重新提交申请。基金管理人应当在基金份额发售的3日前公布招募说明书、基金合同及其他有关文件。基金募集期限自基金份额发售之日起不得超过3个月。基金募集期限届满，封闭式基金募集的基金份额总额应达到核准规模的80%以上，开放式基金募集的基金份额总额应超过核准的最低募集份额总额。根据发布的《证券投资基金运作管理办法》，基金募集份额总额不少于2亿份，基金募集金额不少于2亿元人民币;基金份额持有人的人数不少于两百人。基金份额募集期限结束后，符合上述要求的，基金管理人应当自募集期限届满之日起10日内聘请法定验资机构验资，自收到验资报告之日起10日内，向证监会提交验资报告，办理基金备案手续。中国证监会自收到基金管理人验资报告和基金备案材料之日起3个工作日内予以书面确认;自中国证监会书面确认之日起，基金备案手续办理完毕，基金合同生效。基金管理人应当在收到中国证监会确认文件的次日予以公告。

◎参考文献

1.陈岱松.证券上市监管法律制度国际比较研究:中国证券发行上市法律制度的构建思考［M］．北京:法律出版社，2009．

2.［美］路易斯·罗思、乔尔·塞里格曼.美国证券监管法基础［M］．张路，译.北京:法律出版社，2008．

◎思考题

1.我国公开发行证券能否像美国那样采取注册制?

2.对私募基金如何监管?

3.在证券公开发行中，律师的作用是什么?

【案例分析】

2006年，某茶叶有限责任公司为解决企业规模扩大中的资金短缺问题，采取了以下方法融资:公司在2006年12月与香港某投资公司签订了上市顾问服务合同，并在公司网站上公开了上市计划书。公司第一大股东赖某将公司20%的股权转让给自然人李某，同时，李某又将该部分股权委托给程某管理。李某从2007年4月起，将其20%的股权按1股3～5元的价格，通过网站、电话等通信工具，以公司股权证的形式向社会公众公开出售，同时，大肆宣传该茶叶公司将上市。因股权转让无法办理工商变更登记，其合法性也遭到投资者质疑，李某又改为出售股权信托受益权。在不到半年的时间里，全国各地有60名投资者通过邮件等形式陆续签订了“股权受让书”或“股权信托受益权转让协议”，并交付资金1万元至几十万元不等。2007年7月，该公司被举报。^[2]

上述行为是否构成非法公开发行证券?赖某、李某应承担何种法律责任?

【注释】

[1]参见《上市公司证券发行管理办法》第6条至第11条，以《证券法》第13条为基础，详细规定了上市公司发行证券的一般条件。

[2]案例来源于《揭秘首例有限责任公司非法发行股票案》，载《证券日报》2009年3月3日。