第一节　证券的概念

一、民法中的证券

在民法中，证券是表彰权利的书据。持有证券的人有两种权利，一种是对书据的所有权，另一种是书据上记载的权利。根据书据与权利的结合程度，民法上的证券可进一步分为金券、资格证券、有价证券。金券是标明一定金额，只能为一定目的而使用，书据与权利不可分的证券，如邮票。资格证券是表明持有人有行使某种权利资格的书据，权利人可持有证券向义务人行使权利，除非故意或有重大过失，义务人向证券持有人履行义务即可免责，权利人丢失证券，可通过其他途径证明自己为权利人，如存车证。有价证券是表示一定权利的证券，权利人行使权利必须持有证券，丧失证券须经法定程序才能行使权利，如票据、提单、舱单、股票、债券等。

民法中的证券概念，其目的是为了解决权利人对书面凭证权利的属性问题。将各种权利类型化，并赋予各类权利共同的效力特征，是民法构建权利体系的基本方法。这种权利类型化的方法，暗示着民法学的一个理想，即将无限多样的市民生活全部纳入民事权利的视野，在条理化的民事权利体系中找到自己的位置，使当事人之间的权利义务关系得以明确。民法学对证券的概念体系构建正是循着这样一种理想来进行的。通过该体系的划分，民法学完成了他的理想目标:每一种书据的持有人都会在民事权利体系中找到自己的位置，至于如何处理当事人之间的关系，民法制度已经安排好了。

二、证券法中的证券

证券法中证券概念的构建，其追求目标与民法证券概念构建的追求完全不同。证券法的立法目的是为了解决证券发行人与证券购买人之间信息不对称问题，因此，证券法中证券概念的构建是为了追求这样一种理想:将所有需要解决信息不对称的融资行为全部划入证券法的信息公开制度之中。

企业向社会融资，不直接参与经营的投资人，对融资企业的经济实力、商业信用、经营能力、资金使用都不甚了解;这种情况下，投资人对投资所形成资金的使用无从控制，对经营者的行为也无法有效监督，过高的代理成本会摧毁投资者的信心，从而使融资变得更加困难;这就需要信息公开制度为投资者投资判断和监督经营者行为提供基本的决策基础，从而使投资成为经济健康发展的工具而不是碰运气的赌博。证券法的证券概念正是围绕着这一核心展开的。

如美国《1933年证券法》第2条对证券法规范的证券作出了极为详尽的列举，包括任何票据、股票、库存股票、公司债券、债务凭证、利息凭证或利润分享协议凭证、质物信托凭证、企业组织设立前的认购凭证、可转换股份、投资合同、投票信托凭证、证券储存凭证、石油及天然气或其他矿权的不可分割利益份额、买入及卖出或者买卖的权利、期权或者其他任何对证券的权利等二十余种;但这仍是一种开放式的列举。美国法院在审判中也拒绝仅局限于证券法规定的证券概念来判断一种投资关系是否属于证券发行行为。早在1943年SEC诉C.M.Joiner Leasing Corp.一案中，法院就指出，尽管在证券法规定的证券概念中，已对各种标准的投资工具在文字上作出了具体规定;但证券法的规范范围并不止于此，其他新的、不为人们熟知的投资形式也可能包含其中。在1946年SEC诉W.J.Howey Co.一案中，美国最高法院对何种投资工具将构成证券法规范的证券，总结出一个一般的标准:在一项投资合同或计划中，如果投入的资金是通过他人努力而营利的，这种投资合同或计划就属于证券法中规定的证券，受证券法规范。这一标准被后人称为“Howey标准”，成为后来法院在审判类似案件中的一个重要规则。^[1]

三、我国证券法中证券的种类

《证券法》第2条规定:“在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法;本法未规定的，适用《中华人民共和国公司法》和其他法律、行政法规的规定。政府债券、证券投资基金份额的上市交易，适用本法;其他法律、行政法规另有规定的，适用其规定。证券衍生品种发行、交易的管理办法，由国务院依照本法的原则规定。”

根据该规定，我国证券法中的证券包括:股票、公司债券、政府债券、证券投资基金份额、国务院认定的其他证券。

(一)股票

股票是表彰股份公司股东权的证券。根据《公司法》，有限责任公司成立后向股东签发的是投资凭证，只有股份有限公司才能向股东发行股票。《公司法》第126条规定，股份有限公司的资本划分为金额相等的份额，即股份，股份采取股票的形式，股票是公司签发的证明股东所持股份的凭证，也是股东权的外在表现形式。

我国公司设立分为发起设立和募集设立两种，只有在募集设立的公司，股票才具有证券法中证券的真正含义。

对于发起设立的公司，每个股东都是发起人，证券法假定发起设立公司的股东都有参与公司经营的机会和能力，信息不对称问题可通过股东自我保护而消除，因此，并未将其纳入到信息公开制度中来。募集设立是发起人设立公司，他们只认购部分股份，其余的股份向社会公开募集，而公司成立后，公司也往往由发起人控制，认购募集股份成为公司股东的公众投资人，不了解公司情况，需要信息公开制度保护。因此，证券法只将募集设立公司的股票纳入其规范之内。

《公司法》第129条规定，股票采用纸面形式或者国务院证券监督管理机构规定的其他形式。股票应当载明公司名称、公司成立日期、股票种类、票面金额及代表的股份数、股票的编号等重要事项。股票由法定代表人签名，公司盖章。发起人的股票，应当标明发起人股票字样。当前股票的公开发行都采取电子系统发行，即无纸化发行，股票的表现形式不再是书据而是电子数据，股东持有股份的数量表现为股东账户上记载的数额。因此，上述关于股票上记载内容的规定，对于证券法规范内的股票，意义不大。

股票可分为记名股票和无记名股票。记名股票是指股东姓名或名称记载于股票和公司股东名册上的股票;无记名股票是指不记载股东姓名，公司也不备置股东名册的股票。无记名股票转让只需要交付股票，即可发生转让的效力;而记名股票转让需要在股票上背书，并变更股东名册。《公司法》允许公司发行记名股票和无记名股票，但根据《公司法》第130条的规定，向发起人、法人发行的股票，应采取记名形式。目前，我国上市公司在国内发行的都是记名股票。

根据股票表彰的权利，股票可分为普通股和特别股。普通股是在分红或投票上无特别权利的股票。特别股是在分红或投票等方面有特别权利的股票，如优先获得一定比例分红，或在公司解散时优先分配剩余资产，或者每股享有2个或2个以上投票权。享有优先分红权利的股票往往在投票权上劣后于其他股票;而每股享有多个投票权的股票，往往在分红等方面劣后于其他股票。《公司法》没有禁止公司发行不同类别的股票，只规定需要国务院另行作出规定。目前我国国内发行的股票都是普通股，一些在海外上市的公司，发行过特别股，如我国著名搜索引擎公司百度在美国纳斯达克上市，就将股票分为A、B两类，A类每股1票投票权，B类每股10票投票权。

(二)债券

债券是依法发行的、约定在一定期限还本付息的金钱债权证券。《证券法》规定的债券包括公司债券和政府债券。

1.公司债券

《公司法》第154条对公司债券的定义为:“公司依照法定程序发行、约定在一定期限还本付息的有价证券。”公司发行债券，是通过发行证券的形式向社会公众借钱。债券发行的结果是在发债公司与债券持有人之间形成一种借款契约关系。

《公司法》并没有限制发债公司的类型，也就是说，在我国，有限责任公司和股份有限公司都有发行债券的资格。

公司债券可分为记名公司债和无记名公司债。记名公司债是债权人姓名或名称记载于债券和公司债券存根簿上的债券;无记名债券在债券和债券存根簿上不记载债权人姓名或名称，仅记载债券数额、利率、偿还期限和方式、发行日期及债券的编号。目前我国公司发行的大部分是记名公司债。

公司债依据有无担保分为有担保公司债和无担保公司债。有担保公司债是指公司发行的债券有物的担保或者人的担保的公司债;无担保公司债是仅凭公司信用发行的公司债。我国公司一般以控股股东或银行为担保人发行公司债，也有的公司发行无担保公司债。有的公司在一次发行的公司债中，既有有担保的公司债也有无担保的公司债，如万科企业股份有限公司2008年9月发行的公司债，即分为有担保公司债和无担保公司债两个品种。

与发行股票相比，发行公司债的优点是，公司只向债券持有人支付本金和固定利息，超出利息的盈利不用与债券持有人分享;同时，也不用担心控制股权被稀释，因为发行债券对股权结构没有影响。其缺点是，公司面临届时还本付息的压力，公司资产负债率也会因此上升。对于投资者来说，因公司债按承诺支付固定利息，无论公司是否盈利，其收益都是固定的，因此，风险较小。但债券持有人不能分享超出利息的收益，也不能参与公司治理投票。

鉴于股票和债券的优缺点，公司可发行可转换公司债来取长补短。可转换公司债是指债券持有人可以选择还本付息，也可以选择在一定期限内以一定价格转换为股票的公司债券。债券持有人可根据公司经营情况和股票价格，选择还本付息收回投资，或转换为股票成为公司股东。我国上市公司发行可转换公司债的转换期一般为发行结束之日起6个月后的第一个交易日开始，到债券还本到期日截止。转换价格一般以募集说明书公告日前20个交易日公司股票交易均价和前一交易日公司股票交易均价二者之间较高者为基准，或有上下浮动。

2.政府债券

政府债券是中央政府或地方政府为弥补财政赤字或筹集建设资金而发行的债券。目前，我国政府债券分为中央政府债券和地方政府债券两种。

(1)中央政府债券。中央政府债券也被称为国债。国债又分为无记名实物券、凭证式国债、记账式国债。

无记名实物券也称国库券，是我国最早的国债形式。20世纪50年代、改革开放后的1981年至1995年曾发行过这种债券。该种债券是不记名债券，不挂失，可流通。

凭证式国债是国家通过各大银行发行的记名国债，由发行点填制“中华人民共和国凭证式国债收款凭证”，其内容包括购买日期、购买人姓名、购买券种、购买金额、身份证件号码等，填完后交购买者。该类国债可挂失，不能流通，但购买人可提前兑现支取本金和利息。

记账式国债是通过证券交易所系统或者银行间交易系统发行和交易的国债，这种国债采取无纸化发行与交易，购买者持有的国债体现为电子账户上的数字。

(2)地方政府债券。地方政府债券是地方政府为建设交通、通信、污水处理等公共设施而发行的，由地方政府还本付息的债券。

20世纪80年代末、90年代初，我国曾有地方政府发行债券，由于操作不规范，1993年被国务院叫停。1994年颁布的《预算法》第28条第2款规定:“除法律和国务院另有规定外，地方政府不得发行地方政府债券。”2009年，根据国务院决定，我国重启地方政府债券发行，2009年财政部发布的《2009年地方政府债券预算管理办法》第2条为地方政府债券所下定义为:经国务院批准同意，以省、自治区、直辖市和计划单列市政府为发行和偿还主体，由财政部代理发行并代办还本付息和支付发行费的债券。本次地方政府债券通过银行间债券市场和证券交易所发行，财政部代理发行和还本付息等具体事务。

(三)证券投资基金份额

证券投资基金是通过出售股票或信托单位凭证的方式，将公众资金集合起来，由专业投资人投资证券市场营利的一种资金组合。根据《证券投资基金法》第2条规定，我国的证券投资基金是通过公开发售基金份额募集资金，由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，以资产组合方式进行证券投资活动的资金组合。

根据不同的分类标准，证券投资基金有以下几种分类:

1.契约型基金和公司型基金

这是以基金组织方式为标准进行的分类。契约型基金是通过基金合同约定当事人权利、义务的基金。该类基金的当事人为基金管理人、基金托管人、基金份额持有人。基金管理人是接受基金份额持有人委托，为基金份额持有的利益，用基金份额持有人缴纳的资金进行证券投资的基金管理公司;基金托管人是接受基金管理人委托，为基金份额持有人的利益保管基金，并监督基金管理人投资行为的银行;基金份额持有人是将资金委托基金管理人进行证券投资的公众投资人。基金管理人负责制定证券投资基金合同，在制定证券投资基金合同的同时，与基金托管人签订基金托管协议。基金管理人、基金托管人需要在证券投资基金合同上签字盖章。基金管理人向社会公众发行基金份额，公众投资人购买基金份额后，便自动成为证券投资基金合同的当事人，因此，不需要在基金合同上签字。

契约型基金在份额持有人、基金管理人和基金托管人之间形成了两种信托关系。第一种信托关系存在于份额持有人和基金管理人之间，基金份额持有人既是委托人也是受益人，基金管理公司则是受托人。第二种信托关系存在于基金管理人和基金托管人之间，基金管理人是委托人，基金托管人为受托人，而受益人则是基金份额持有人。

根据《投资基金法》的规定，我国目前设立的基金都是契约型投资基金。

公司型基金是通过设立股份有限公司的形式向公众募集资金，由投资专家组成董事会进行证券投资的基金。公众投资者通过购买基金公司发行的股份成为基金公司股东，由投资专家组成的董事会运用募集的资金进行证券投资为股东牟利。公司型投资基金是美国等国家证券投资基金采用的主要形式，我国目前还不允许设立公司型投资基金。

2.封闭式基金与开放式基金

以运作方式为标准，基金可分为封闭式基金和开放式基金。

封闭式基金是在基金设立时份额总数固定，在约定期限内不再增加新的投资者，基金份额持有人也不得要求公司回赎其持有份额的基金。

开放式基金是在设立时发行份额不固定，投资者可以按合同约定随时申购基金份额，份额持有者可以按合同约定请求公司按基金净值回赎的基金。

封闭式基金可以在交易所挂牌交易，但开放式基金的认购、申购和回赎一般在银行、证券公司等代销网点进行，我国已尝试上市型开放基金(LOF)，可在证券交易所交易，但数量不多。

3.股票基金、债券基金、货币市场基金、混合基金

按主要投资方向，证券投资基金可分为股票基金、债券基金、货币市场基金、混合基金。根据证监会2004年6月4日通过的《证券投资基金运作管理办法》第29条的规定，60%以上的基金资产投资于股票的，为股票基金; 80%以上的基金资产投资于债券的，为债券基金;仅投资于货币市场工具的，为货币市场基金;投资于股票、债券和货币市场工具，并且股票投资和债券投资的比例不符合股票基金、债券基金规定的，为混合基金。基金合同和基金招募说明书应当载明基金的类别。

(四)权证

权证表明持有人在未来一定期限内有按约定价格向发行人购买或出售某种证券的权利的有价证券。《上海证券交易所权证管理暂行办法》和《深圳证券交易所权证管理暂行办法》第2条都规定:“本办法所称权证，是指标的证券发行人或其以外的第三人(以下简称发行人)发行的，约定持有人在规定期间内或特定到期日，有权按约定价格向发行人购买或出售标的证券，或以现金结算方式收取结算差价的有价证券。”

权证是带有期权性质的衍生证券。发行人可以通过发行权证融资，购买人可以通过购买认购权证或认沽权证对冲买卖标的证券的风险。

我国权证的发行可分为两个阶段:

第一个阶段是1992年至1996年。该阶段的权证为配股权证(也称优先权证)，即公司将新股认购权持股比例向老股东发放。老股东可按约定价格在特定期限内凭权证认购公司新股，也可将其在市场上转让。因市场过度投机炒作，1996年被叫停。

2005年至今，为权证发行的第二个阶段。2005年，为配合股权分置改革，监管部门放开了权证发行。股改的上市公司或非流通股股东，发行认购权证或认沽权证作为股改的对价支付给流通股股东，约定在到期日，持有权证的流通股东可以按约定价格从非流通股股东购买或向其出售股票。因采取T+0交易，价格较低，规模较小等因素，权证上市后价格波动剧烈。为平抑价格，证监会又批准一些券商无限量创设权证。因市场投机严重，投资者损失惨重，很多认购权证到期日行权价格高于当日市场价格，认沽权证的行权价格低于市场价格，形同废纸。

另外，证监会2006年5月6日公布《上市公司证券发行管理办法》允许上市公司发行分离交易的可转换公司债券，即发债公司将债券附带认股权证一并发行，认股权证可与公司债分开单独交易。如中兴通讯于2008年1月30日发行40亿元认股权和债券分离交易的可转换公司债券，债券期限5年，票面利率预设区间为0.8%～1.5%，每张分离交易可转债的认购人可以获得公司派发的1.63份认股权证，权证总量为6520万份，存续期限24个月。