第一节　股东权的取得与转让

一、股东权的原始取得

股东权的原始取得是指股东权的第一次产生。股东权的原始取得可发生在公司成立之时，也可发生在公司增资之时。

对于股东权的原始取得，争议较大的有以下几个问题:

(一)股东权的取得是否以缴纳出资为必要条件

发起人未按章程规定履行出资义务，如果在申请登记之时被登记机关发现，将被拒绝登记，发起人当然不能取得股东资格。如果在公司成立之后，发现有股东未实际缴纳出资，该股东是否会因此丧失股东资格?对此，《公司法》未明确规定。《公司法》在第199条、第200条规定了虚报注册资本和虚假出资的行政责任，即责令改正、处以罚款。《公司登记管理条例》重申了这一精神。根据这些规定，虚假出资之股东并不会招致工商部门剥夺其股东资格的处罚。《公司法》第28条、第94条规定，有限责任公司股东、股份有限公司发起人未按章程规定缴足出资，该股东或发起人应补足差额，并向其他股东承担违约责任，也未提及对股东权产生的影响。可见，根据我国《公司法》的规定，未实际缴纳出资，并不必然导致股东资格的丧失。

(二)隐名股东问题

在确定股东资格之时，可能会出现公司章程记载的股东姓名或名称、公司登记机关登记的股东姓名或名称与实际出资之人不一致的情况。这种情况可能发生在公司成立之时，也可能发生在公司增资之时。在各方当事人都主张行使股东权时，便面临着如何确定股东资格的问题。

有些出资人虽然有向公司出资而成为股东的意思，但不情愿将该意思以法定形式表露于外，于是他们选择了另外一个人记载于公司章程和公司登记机关作为“名义股东”(也有学者将其称为“假名股东”)，而实际出资之人则为他们本人(被称为“隐名股东”)。由于其他股东对事实心知肚明，名义股东与实际出资人之间也往往有某种口头或书面的协议，在公司运行期间，实际行使股东权的不是名义股东，而是实际出资人。如果此种事实未被发现或当事人之间未发生纠纷，则公司会正常运行下去;而当事人之间一旦发生纠纷，则股东资格之确认不可避免。

对于确认名义股东享有股东权还是实际出资人享有股东权的问题，学者意见并不统一，司法实践中法院对此的处理也不一致。笔者认为，对于公司内部来说，如果公司董事会和其他股东知情并同意实际出资人行使股东权，则实际出资人享有股东权。但隐名股东的股东权不能对抗善意第三人，名义股东与善意第三人签订的转让股权、质押股权的协议，不因名义股东未实际出资而无效。

二、股东权的继受取得

股东权的继受取得是从前手股东取得股东权。继受取得可能源于股东权的转让，也可能源于股东权的赠与或继承。

(一)有限责任公司股东权的继受取得

1.有限责任公司的股权转让

有限责任公司股权转让受到一定限制，这是由有限责任公司的人合性决定的。《公司法》第72条规定，有限责任公司股东相互之间可以转让部分股权或全部股权。股东向股东以外的人转让股权应遵循以下程序:

首先，应征得其他股东过半数同意。股东可就转让事宜以书面或其他形式通知其他股东，征求同意。其他股东自接到通知之日起满30日未答复的，视为同意转让。未取得半数以上同意的，不同意的股东应当购买该转让的股权，不购买的，视为同意转让。

其次，经股东半数以上同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例;协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。

不同意的股东应该在合理的期间与出让股东达成买卖股权协议，否则，应允许该股东向股东以外的人出让股权，其他股东可通过优先购买权的行使购买该笔股权。

2.股权继承

《公司法》第76条规定，自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格;但是，公司章程另有规定的除外。即公司章程可以对股权继承另行约定，如果没有约定，按公司法规定，股权可以由自然人股东的继承人继承。

3.司法强制程序中的优先购买权

在股东股权被司法部门强制执行时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满20日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。如果对股权进行司法拍卖，根据2005年1月1日实施的最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》，人民法院应当在拍卖5日前以书面或者其他能够确认收悉的适当方式，通知已知的优先购买权人或者其他优先权人于拍卖日到场。优先购买权人经通知未到场的，视为放弃优先购买权。拍卖过程中，有最高应价时，优先购买权人可以表示以该最高价买受，如无更高应价，则拍归优先购买权人;如有更高应价，而优先购买权人不作表示的，则拍归该应价最高的竞买人。

4.何时取得股东权

有限责任公司股权转让在签订合同后，还须经过四个步骤，办理转让后续手续，即:修改公司章程(不需要股东会作出决议)、换发出资证明(注销原股东出资证明、向受让人签发出资证明)、变更股东名册、办理工商变更登记。

实践中，有的股东就同一笔股权与两个或两个以上的人分别签订了出让合同，如果受让人都未履行股权转让的后续程序，则先办理转让手续的受让人取得股东权，其他受让人可请求出让股权的股东承担违约责任。

(二)股份有限公司股东权的继受取得

1.股份转让

股份有限公司的股权转让体现为股票转让。股票是表彰股东权的书据，一般认为，股票为有价证券的一种，有价证券的特点为:持有证券就享有权利，行使权利以持有证券为必要，如果权利人失去了证券，则不能行使权利，但可以通过法定程序恢复权利。^[1]根据上述特点，合法持有股票的人，即可行使股东权。

但是，就股票转让来说，记名股票和无记名股票的转让手续是不同的。根据《公司法》的规定，无记名股票的转让只要交付股票即可发生转让效力，即受让人即可取得股东权。记名股票，由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让，并由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。记名股票的转让何时发生效力，学者一般认为，只要完成股票的背书转让，受让人即可获得股票的所有权，受让人可请求发股公司变更登记，在未完成变更登记之前，持股人的权利不能对抗公司。^[2]

目前，我国上市公司的股票交易采用无纸化的方式，股东持有的股票只表现为股票账户上的数字，没有实物股票，因此，背书转让已不适合股票的无纸化交易。为了节约成本，上市公司股票的交割和变更登记也委托给登记公司统一进行。需要注意的是，为了方便股东大会召开，我国《公司法》规定，在股东大会召开前20日内，不得因记名股票的转让而进行股东变更登记;为了方便公司发放股利，公司法规定，在分配股利的基准日前5日内，不得因股票的转让变更股东名册。

2.股份转让的限制

(1)发起人股份转让的限制。《公司法》第142条第1款规定，发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起1年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起1年内不得转让。^[3]

(2)对高级管理人员持股的限制。对高级管理人员股份转让的限制主要出于三个目的:一是防止董事、监事、高级管理人员在公司设立时有欺诈行为;二是通过限制股份转让，将董事、监事、高级管理人员的利益与公司利益相捆绑;三是在上市公司防止这些人从事内幕交易。

根据公司法的规定，对公司高级管理人员持有股份的转让有如下限制:

①高级管理人员对持有任职公司股份的申报义务。包括持有股份情况和变动情况都要向所任职公司及时申报。公司章程应对此进行具体规定。

②转让比例的限制。董事、监事、高级管理人员在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25%。公司章程应确定计算的具体时间点和方法。

③禁止转让的情况。所持本公司股份自公司股票上市交易之日起1年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。

对于上市公司，证监会2007年出台了《上市公司董事、监事和高级管理人员所持本公司股份及其变动管理规则》，具体规范上市公司董事、监事、高级管理人员的股权转让事宜。根据该规定，除了《公司法》规定禁止转让的情形外，在上市公司定期报告公告前30日内;上市公司业绩预告、业绩快报公告前10日内;自可能对本公司股票交易价格产生重大影响的重大事项发生之日起或在决策过程中，至依法披露后2个交易日内上市公司董事、监事和高级管理人员不得买卖本公司股票。

对于违反上述规定买卖本公司股票的董事、监事、高级管理人员，其所得收益归公司所有。

同时，根据《证券法》第47条的规定，上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份5%以上的股东，将其持有的该公司的股票在买入后6个月内卖出，或者在卖出后6个月内又买入，由此所得收益归该公司所有，公司董事会应当收回其所得收益。公司董事会不按照前款规定执行的，股东有权要求董事会在30日内执行。公司董事会未在上述期限内执行的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

3.公司取得自己股份

公司取得自己股份会使公司资本虚化，并导致治理结构瘫痪，因此，除非法律规定的情形，公司不得取得自己股权。《公司法》第143条规定，除了所列四种情形外，公司不得收购本公司股份。该四种情形为:

(1)减少公司注册资本。公司可以通过收购本公司股东股份的形式减少注册资本。根据《公司法》规定，减少注册资本须经股东大会作出特别决议，公司按决议收购本公司股东资本后，应当自收购之日起10日内到工商局办理该部分股份的注销手续和变更登记，并对公司章程作相应修改。

(2)与持有本公司股份的其他公司合并。无论是吸收合并还是新设合并，如果合并公司之间存在持股关系，合并后都会发生公司持有本公司股份的情况。合并后的公司在合并完成后6个月内转让这部分股份或将其注销。

(3)将股份奖励给本公司职工。上市公司为奖励职工或设置股权激励计划，可以从市场上购回一部分股份，但该部分股份不得超过公司已发行股份总额的5%;用于收购的资金应从公司的税后利润中支出;所收购的股份应当在1年内转让给职工。

(4)股东因对股东大会作出的合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份。《公司法》没有对股份公司异议股东股份回购请求权列专门一条规定。该项规定可以解释为，对合并、分立决议投反对票的股份公司股东，也可以请求公司按合理价格收购其股份。公司回购后，应在6个月内转让或注销该部分股份。

另外，《公司法》第143条第2款还规定，公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。该规定是为防止作为债权人的公司，在实现质权时，获得本公司股份。

三、出资不实股权的转让

出资不实的股权可能是公司设立时发起人股权，也可能是增资时产生的股权。出资不实的股权转让涉及的主要问题是因出资不实引起的责任由谁承担的问题。

转让股权并不会改变发起人身份，无论是差额补齐责任，还是资本充实责任，都不会因股权转让而免除。增资出资的缴纳，根据《公司法》第179条的规定，应依照设立有限责任公司和股份有限公司缴纳出资的规定，根据《公司法》第28条第2款、第94条规定，未足额缴纳出资的股东应补齐差额部分，并向其他足额缴纳出资的股东承担违约责任。对其他股东的违约责任可能罹于实效，但差额补齐责任乃法定责任，不受时效限制，也不因转让而免除。

受让人是否承担差额补齐责任?一般认为，受让人与出让人一起承担连带责任。如果受让人因出让人故意隐瞒，不知出让人出资不实的情况，可以依据合同法主张撤销该合同。过了除斥期间的，受让人补足差额后，可向原股东追偿。