全屏显示专题章节

一般认为，董事会为公司执行机关，对股东大会负责。董事会通过集体决策行使职权，董事只是该机关的成员，除非有董事会授权，否则董事不能以个人名义或董事会的名义行为。董事会以会议决议的形式对公司日常经营活动作出决定，然后交由公司经理人员执行。从这个意义上讲，公司事务的具体执行是通过公司经理人员而不是董事会。

对于有限责任公司来说，董事会不是必设机关，股东较少的有限责任公司可以设1至2名执行董事来代替董事会。但股份有限公司必设董事会。有的股份有限公司章程中设了董事局，实际上是不符合《公司法》要求的，至少不能用董事局来代替董事会。

除了法律和公司章程规定应由股东大会或股东会决定的事项外，董事会拥有所有公司业务的决定权。我国《公司法》第47条规定了董事会职权，实际作用不大也不必要。

根据《公司法》规定，董事会的职权可分为四部分:股东大会召集权、重要人事任免权、经营事务决定权、公司内部制度批准权。

董事会由全体董事组成。有限责任公司董事人数为3人至13人，股份公司董事人数为5人至19人，任期3年，连选可以连任。董事会人数应该记载于公司章程，如果增加或减少董事会人数，应修改公司章程，属于特别决议。

两个以上国有投资主体设立的有限责任公司，董事会应该有职工代表董事，其他公司可根据情况设置职工董事。根据《公司法》第123条的规定，上市公司董事会应该设置独立董事。证监会《关于在上市公司中建立独立董事制度的指导意见》规定，上市公司独立董事应达到董事会人数的1/3。

董事会应设董事长，也可根据需要设若干副董事长。有限责任公司董事长可根据章程规定的办法产生，如果章程未作规定，则由董事选举产生;股份公司董事长由董事会全体董事过半数选举产生。董事长可以担任法定代表人，其职权主要包括:主持股东大会、召集主持董事会、检查董事会决议实施情况等。

二、董事会的召集与决议

有限责任公司董事会可根据公司情况召集，召集人和主持人为董事长。董事长不履行职务或不能履行职务由副董事长召集、主持，副董事长不履行或不能履行职务由过半数董事推举一名董事召集。有限责任公司应该在公司章程中对董事会召集的具体情况作出规定，否则，无法确定董事长是否履行职务。

根据《公司法》的规定，股份有限公司董事会每年至少举行两次，为董事会定期会议。召集人的规定与有限责任公司一样。不同的是，股份有限公司代表1/10以上表决权的股东、1/3以上董事或者监事会，可以提议召集董事会临时会议。董事长应当自接到提议后10日内召集和主持董事会会议，否则，即为不履行职务。

董事会的会议通知方式和时间，应该在公司章程中规定。通知内容应包括会议召开的时间、地点、议题。通知对象除了全体董事外，还应包括全体监事;如果需要经理列席董事会，应通知经理。

应提前多长时间通知全体董事和监事，《公司法》未对有限责任公司作出规定，可在公司章程中规定。股份公司定期董事会应于会议召开10日前通知全体董事和监事。临时董事会的通知方式和时间由公司章程规定。

除非有适当的理由，董事应参加董事会，并认真行使表决权。确实不能出席董事会的，可以出具书面委托书，载明授权范围，委托其他董事代为出席。

对于会议如何作出决议，《公司法》对有限责任公司没有作详细规定，只规定董事会会议表决实行一人一票。有限责任公司可以在公司章程中对会议决议作出更具体的规定，比如哪些决议只需要简单多数通过，哪些决议须全体一致同意通过等。

《公司法》对股份有限公司董事会决议的规定严格一些。根据《公司法》规定，股份公司董事会应有过半数董事出席方可举行;决议须经全体董事过半数通过。上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足3人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。

董事会，尤其是临时董事会，可以采取通信表决的方式。董事会可以通过电话、传真、寄信、电子邮件等方式进行表决，具体方式和程序应在公司章程中规定。如果董事会不以现场的形式召开，应将会议通知和表决的情况通知全体监事，以保障监事会对董事会的监督。

(三)董事会会议记录

董事会应制作会议记录，记载董事会的召开情况，包括会议召开的时间、地点，出席的董事、列席的监事和经理，讨论议决的事项，董事、监事、经理的发言，表决情况等。董事会会议记录应当由公司存档。

出席会议的董事应在记录上签名。董事会会议记录是董事履行职务的直接证明。根据《公司法》规定，董事对董事会的决议事项承担责任。如果董事会决议违反法律、行政法规、公司章程、股东大会决议，造成公司严重损失，参与决议的董事对公司负赔偿责任;但经证明在表决时曾表明异议的董事并记载于会议记录的，可以免责。因此，董事在签名时应查验会议记录的准确性。

(四)董事会会议决议的无效与撤销

董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。董事会召集程序、表决方式违反法律、法规或公司章程，或者决议的内容违反公司章程，股东可以在决议作出之日起60日内，请求人民法院撤销。如果被法院撤销的决议已被公司执行，不得以决议被法院撤销为由对抗善意第三人。

三、董事的任职资格和义务

因公司的日常经营由董事会处理，董事的个人品质和才能对股东利益有重要影响。为保证董事能够为股东利益服务，消除道德风险，《公司法》第147条规定，有下列情形之一的，不得担任公司董事:

(1)无民事行为能力或者限制民事行为能力;

(2)因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾5年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年;

(3)担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年;

(4)担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年;

(5)个人所负数额较大的债务到期未清偿。

不得存在上述情形是公司法对董事的最低要求，被称之为董事任职的消极资格。公司违反上述规定选举的董事无效。如果董事在任职期间出现上述情形，公司应当解除其职务。

公司章程中也可以对董事积极资格作出规定，如董事必须有公司所经营行业的从业经历，或者具备经营公司业务的专业知识，等等;但这种规定不能过于苛刻，以至于剥夺了股东选任董事的权利。

英美法将董事看做公司的受信人，对公司负有受信人的信义义务。信义义务包括两部分内容:一部分为忠实义务;另一部分为勤勉义务。这种受信人理论被我国学者所吸收，并部分反映在公司法立法中。《公司法》第148条第1款规定:“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”

1.董事的忠实义务

忠实义务是指，董事在履行职务时，应忠于公司利益，不得侵害公司利益;在公司利益与自己利益冲突之时，不得牺牲公司利益满足自己利益。《公司法》第149条列举了董事违反忠实义务的情形:

(1)挪用公司资金;

(2)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储;

(3)违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保;

(4)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易;

(5)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;

(6)接受他人与公司交易的佣金归为己有;

(7)擅自披露公司秘密;

(8)违反对公司忠实义务的其他行为。

可以看出，上述列举是开放式的，董事在履行职务中的其他损害公司利益的行为，也属于违反忠实义务的行为。《公司法》的其他条文也有涉及董事忠实义务的，如第116条规定:“公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。”第117条规定:“公司应当定期向股东披露董事、监事、高级管理人员从公司获得报酬的情况。”其目的就是防止公司董事、监事、高级管理人员利用职务牟取私利，损害公司利益。

董事违反忠实义务的行为不一定无效，但监事会或股东可以要求董事停止该行为，将因该行为获得的利益归入公司;如果给公司造成损失，可请求该董事赔偿。

2.董事的勤勉义务

勤勉义务是指，董事在处理公司事务时，应达到一般谨慎之人在类似的环境和相似的职位上应该达到的注意程度。

董事在工作时应恪尽职守，不可疏忽大意。商业环境复杂多变，不可能要求董事在参与决策时不存在任何失误，但董事在参与经营决策时，必须以诚信的方式，慎重考虑如何实现公司的最佳利益。在进行决策之前，董事应尽可能收集、分析有关决策的信息、资料，需要咨询专业机构的，应聘请专家发表意见。只要董事尽到了注意义务，即使决策失误给公司造成损失，也可以免除责任。

我国《公司法》没有规定勤勉义务的具体内容，只是规定董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，否则，给公司造成损失应承担赔偿责任。这只是对董事的最低要求。至于如何认定董事违反勤勉义务，需要根据不同情况具体考察。

四、董事的选任

董事由股东会或股东大会选举产生。有限责任公司的董事可以经股东协商确定，公司章程中也可以规定董事产生办法。实践中，有的有限责任公司直接在章程中规定董事在股东之间的分配名额。

上市公司的董事必须经股东大会选举产生。目前我国上市公司常用的做法是:首先通过提案的形式确定董事候选人名单，然后经过股东大会选举产生。在任的董事会可以提出董事候选人提案;持有或合计持有公司3%以上股份的股东也可以提出董事候选人提案。

独立董事最早出现在美国，英国称之为非执行董事或外部董事。与执行董事或内部董事相比，独立董事不在公司任其他职务，与公司也不存在利害关系。在美国等国家，自20世纪80年代以后，独立董事越来越受重视。公司法虽然没有明确规定独立董事地位，但在证券交易所上市规则和证券监管部门发布的规则中，都要求上市公司设置独立董事，而且要求公司设立若干专业委员会协助独立董事工作。

我国在20世纪末引入独立董事制度，2005年《公司法》修改之后，明确要求上市公司设置独立董事。目前，规范独立董事的法律文件主要有两个:《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(证监会2001年)、《上市公司治理准则》(证监会、经贸委2002年)。

(一)独立董事的任职资格

根据《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，独立董事人选除了要依据《公司法》关于董事消极资格的规定进行衡量外，还要满足保证其独立性的条件。^[8]

一般董事没有积极资格的要求，但由于独立董事有监督公司管理层的职责，因此，独立董事应具备一定专业知识和经验。根据《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，独立董事应具备以下条件:

(1)具备上市公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行政法规、规章及规则;

(2)具有5年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必需的工作经验;

(3)公司章程规定的其他条件。

另外，独立董事中至少包括一名会计专业人士(会计专业人士是指具有高级职称或注册会计师资格的人士)。

(二)独立董事的选任

上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举。在选举独立董事的股东大会召开前，上市公司应将所有被提名人的有关材料同时报送中国证监会、公司所在地中国证监会派出机构和公司股票挂牌交易的证券交易所。上市公司董事会对被提名人的有关情况有异议的，应同时报送董事会的书面意见。证监会在15个工作日内对独立董事的任职资格和独立性进行审核。对证监会持有异议的被提名人，可作为公司董事候选人，但不得作为独立董事候选人。

独立董事的主要职权为:

(1)重大关联交易(指上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的关联交易)应由独立董事认可后，提交董事会讨论，独立董事作出判断前，可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告，作为其判断的依据;

(2)向董事会提议聘用或解聘会计师事务所;

(3)向董事会提请召开临时股东大会;

(4)提议召开董事会;

(5)独立聘请外部审计机构和咨询机构;

(6)可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权。

1.就有关事项发表独立意见

(1)提名、任免董事;

(2)聘任或解聘高级管理人员;

(3)公司董事、高级管理人员的薪酬;

(4)上市公司的股东、实际控制人及其关联企业对上市公司现有或新发生的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的借款或其他资金往来，以及公司是否采取有效措施回收欠款;

(5)独立董事认为可能损害中小股东权益的事项;

(6)公司章程规定的其他事项。

独立董事应当就上述事项发表以下几类意见之一:同意;保留意见及其理由;反对意见及其理由;无法发表意见及其障碍。如果有关事项属于需要披露的事项，上市公司应当将独立董事的意见予以公告，独立董事出现意见分歧无法达成一致时，董事会应将各独立董事的意见分别披露。

2.独立董事的勤勉义务

(1)关注中小股东的合法权益不受损害。

(2)独立董事应当独立履行职责，不受上市公司主要股东、实际控制人或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响。

(3)确保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责。独立董事原则上最多在5家上市公司兼任独立董事，独立董事连续3次未亲自出席董事会会议的，由董事会提请股东大会予以撤换。

为保障独立董事履行职务，上市公司应当保证独立董事享有与其他董事同等的知情权;并为独立董事提供履行职责所必需的工作条件。独立董事行使职权时，上市公司有关人员应当积极配合，不得拒绝、阻碍或隐瞒，不得干预其独立行使职权。独立董事聘请中介机构的费用及其他行使职权时所需的费用由上市公司承担。

(一)监事会的性质与组成

监事会是公司常设的监督董事和高级管理人员的机关。虽然股东会或股东大会可以通过罢免董事来监督其工作，但这只能是事后监督。股东不参与公司经营，无法及时了解公司的经营情况和董事的工作状态，只有在公司业绩下滑或遭受重大损失时，股东才会发现董事工作中的问题。监事会可以弥补股东大会监督机制在这方面的缺失。

监事会至少由3名监事组成。根据《公司法》的规定，股份有限公司必须设立监事会;股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设1至2名监事，不设监事会。设立监事会的，职工监事不得低于监事会人数的1/3，具体比例由公司章程规定。职工监事由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

与董事一样，有《公司法》第147条所列情形之一的人，不得担任监事。同时，为了监事能认真履行职责，防止利益冲突，《公司法》规定，董事和高级管理人员不得兼任监事。

(二)监事会的职权

根据《公司法》第54条的规定，监事会的职权如下:

(1)检查公司财务;

(2)对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议;

(3)当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正;

(4)提议召开临时股东会会议，在董事会不履行《公司法》规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议;

(5)向股东会会议提出提案;

(6)依照《公司法》第152条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼;

(7)公司章程规定的其他职权。

(三)履行职权的保障措施

《公司法》对监事履行职务规定了一些保障措施。

1.列席董事会并提出质询和建议的权利

《公司法》第55条第1款规定，监事可以列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询和建议。通过列席董事会，监事对董事在参与公司经营决策过程中是否履行了勤勉义务给予监督，通过质询了解与决策有关的情况，并通过建议及时纠正董事会违反法律、法规和章程的决议。董事会召集人应按法律或公司章程规定，及时通知监事参加董事会会议，对监事的质询应如实回答，对监事提出的合理建议应认真听取。

2.发现经营异常情况的调查权

《公司法》第55条第2款规定，在监事发现公司经营情况异常时，可以进行调查;必要时可以聘请会计师事务所协助其工作，费用由公司承担。“经营情况异常”是一个很模糊的词汇，何种情况为异常，监事会可据实以断。调查的内容包括董事会决策的情况、公司财务情况等。

3.公司承担监事会履职费用

监事会、不设监事会公司的监事行使职权所必需的费用，由公司承担。

(四)监事会决议

设监事会的公司，监事通过监事会决议行使职权。根据《公司法》的规定，监事会每年度至少召开一次会议，监事可以提议召开临时监事会会议。监事会设主席1人(实践中也有将其设为监事长的)，由全体监事过半数选举产生。监事会主席负责召集和主持监事会;监事会主席不能履行职务或不履行职务，由半数以上监事推举1名监事召集主持监事会会议。

监事会决议应当经半数以上监事表决通过。对所议事项的决定应当做成会议记录，由出席会议的监事签名。对于监事会的召集程序、表决程序、议事方式，可以在公司章程中进一步详细规定。

七、高级管理人员

《公司法》第217条第1款第1项规定:“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”即公司的高级管理人员不仅包括经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书，公司章程也可以将在公司中担任重要职务的其他人也列为高级管理人员。确定高级管理人员的范围，其意义在于，公司高级管理人员对公司和股东负有与董事相同的义务，其任职资格也与董事相同。

1.张开平.英美公司董事法律制度研究［M］．北京:法律出版社，1998．

2.张舫.公司控制的理论与实践［M］．重庆:西南师范大学出版社，2006．

3.钱玉林.股东大会决议瑕疵研究［M］．北京:法律出版社，2005．

1.对于股东向董事会提出提案，董事会是否有审查权。《公司法》修改之前，《公司章程指引》曾规定董事会有对股东提案审查的权力，对于不符合法律规定和公司章程规定的股东提案，董事会可以拒绝将其列入股东大会讨论议题。从新《公司法》第103条的规定来看，并没有赋予董事会这项权力。但该条要求股东提案应当属于股东大会职权范围，并有明确议题和具体决议事项。对股东提案是否符合这一要求，由谁来判断?《公司法》没有规定。如果董事会以不属于股东大会职权或没有明确议题和具体决议事项为由，拒绝将股东提案列入会议议案，而提案股东不服，如何救济?

2.如果公司董事出现《公司法》第147条所列情形，公司未解除其职务，应该如何处理?在董事被公安机关采取强制措施时，董事还符合上述任职资格的要求吗?

3.鉴于监事会与独立董事的作用相同，日本2005年《公司法》规定，公司可以在监事会和独立董事之间作出选择，设立监事会的可以不设立独立董事，设立独立董事的可以不设立监事会。这种做法对我国是否有借鉴意义?

下面是两个上市公司章程中关于董事选举的条款，试分析其效力。

(1)“董事会换届或改选时，连续180个交易日以上不满2年单独或合并持有公司股份10%以上的股东提名担任公司董事的人数不得超出董事会人数的1/5，连续2年以上不足4年单独或合并持有公司股份10%以上的股东提名担任公司董事的人数不得超出董事会人数的1/4，连续4年以上不满6年单独或合并持有公司股份10%以上的股东提名担任公司董事的人数不得超过董事会人数的1/3，连续6年以上单独或合并持有公司股份10%以上股东提名担任的董事不得多于董事会组成人数。”

(2)“董事会、监事会任期届满需要换届时，新的董事、监事人数不超过董事会、监事会组成人数的1/2。”

[1]李哲松:《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第335页。

[2]［德］迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》，绍建东译，法律出版社2001年版，第841页。

[3]股东大会的主持人，有的国家的公司法称之为“股东大会主席”，由于主持人控制股东大会议程，其行为对股东大会的顺利进行有重要影响。对于股东大会主持人的制度建设，应考虑两方面问题。一方面，为保证股东大会顺利进行，赋予大会主持人一定的权力是必要的。股东大会召开期间一些具体事务的处理需要大会主持人有一定的权力，如股东身份的确认、会议节奏的把握、突发事件的处理等，尤其是在个别参会人员无理取闹，企图搅乱股东大会秩序时，赋予大会主持人维持大会秩序的权力更是必要的。另一方面，应防止大会主持人利用权力侵害参会股东行使股东权。大会主持人完全可能利用职权压制不同意见股东在股东大会上行使权利，如限制不同意见股东的发言、操纵投票程序，甚至非法剥夺股东的参会资格。在我国《公司法》未作规定的情况下，为避免股东大会主持人滥用权力，各公司可在公司章程或股东大会议事规则中对股东大会召开程序作更详细规定，如关于股东身份证明文件的规定、关于股东发言的规定、关于决议程序的规定等，以减少大会主持人自由处理的空间。如果大会主持人违反这些规定的行为对股东大会决议产生了重大影响，股东可以以股东大会程序违反公司章程为由，诉请法院撤销股东大会决议。

[4]《公司法》第43条规定:“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是，公司章程另有规定的除外。”此条的“出资比例”，依笔者理解，应指实缴的出资比例。

[5]参见刘连煜:《关联企业中子公司取得母公司股份及其表决权行使问题之研究》，载刘连煜:《公司法理论与判决研究》，法律出版社2002年版。

[6]参见刘俊海:《股份有限公司股东权的保护》，法律出版社1997年版，第161页。

[7]上市公司存在向其他股东公开征集投票委托书的行为。公开征集投票委托书可以使征集者获得大量投票权。《公司法》对委托书征集未作规定，《证券法》对此也未涉及。1993年国务院颁布的《股票发行与交易管理暂行条例》第65条规定:“股票持有人可以授权他人代理行使其同意权或者投票权。但是，任何人在征集二十五人以上的同意权或者投票权时，应当遵守证监会有关信息披露和作出报告的规定。”中国证监会2002年发布的《上市公司治理准则》第10条规定:“上市公司董事会、独立董事和符合有关条件的股东可向上市公司股东征集其在股东大会上的投票权。投票权征集应采取无偿的方式进行，并应向被征集人充分披露信息。”《上市公司章程指引》第78条第3款也有同样的规定。但是对有关具体事项并没有详细设计。学者对我国如何建立投票委托征集制度有过一些探讨。可参见苏虎超:《我国上市公司委托书征集立法研究》，载《政法论坛》2001年第6期;罗培新:《股东会委托书征求制度之比较研究》，载《法律科学》1999年第3期;李辰、孙敏敏:《论股东委托书征求制度》，载《证券市场导报》2000年第12期等。

[8]具体规定参见《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第3条。