第三节　公司设立程序与设立中的公司

一、设立有限责任公司和发起设立股份有限公司的程序

(一)签订发起人协议

发起人协议是公司发起人对设立公司期间彼此权利义务关系作出的约定。其内容一般包括:即将设立公司的名称、住所、发起人的姓名、出资方式和出资额、设立公司事务的承办、发起人的责任等。

尽管签订发起人协议并不是设立有限责任公司的必要程序，实践中，也有一些股东设立有限责任公司，并不签订发起人协议，直接制定公司章程;但为防止事后产生纠纷，签订发起人协议仍是一个明智的选择。设立股份有限公司应当签订发起人协议。《公司法》第80条第2款规定:“发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。”

签订发起人协议须注意的问题是，它只对发起人产生约束力，对未来成立的公司不产生约束力。有些发起人协议记载了未来公司与股东之间的权利义务，如公司负责某股东产品的销售，或者公司应该从某股东处购买设备、原材料，或公司产品应优先供应某股东等;这些条款对成立后的公司无拘束力。如果要对公司产生拘束力，应将这些条款订入公司章程。

(二)公司名称预先核准

股东可自由选定公司名称;但为保护公共利益和交易安全，我国为企业名称规定了基本规范——《企业名称登记管理规定》和《企业名称登记管理实施办法》。为使公司名称符合上述规范，《公司登记管理条例》规定了公司名称预先核准程序。股东确定公司名称之后，须全体股东指定代表或共同委托代理人向公司登记机关提交公司名称预先核准申请书;符合规范的，由登记机关发给核准通知书，不符合规范的，发给驳回通知书。预先核准的公司名称保留期为6个月。预先核准的公司名称在保留期内，不得用于从事经营活动，不得转让。如果法律、行政法规或者国务院决定规定设立公司必须报经批准，或者公司经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的，应当在报送批准前办理公司名称预先核准，并以公司登记机关核准的公司名称报送批准。

(三)制定公司章程

公司章程是处理股东、公司、高级管理人员之间关系的基本规则。股东应根据公司的股权结构和自己的持股情况，尽可能考虑公司将来运行可能发生的各种情况，与其他股东充分协商，运用公司章程保护自己的权利。除了公司法规定公司章程应记载的条款外，只要不违反法律强制性规定，股东可协商记载各种条款。

(四)缴纳出资和验资

1.缴纳出资

《公司法》第28条第1款规定:“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户;以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”

公司设立之时，公司章程规定首次缴纳出资的股东，应按章程规定将首次货币出资足额存入验资账户，非货币财产出资的股东应按物权法、知识产权法等规定，办理财产权转移手续。《公司法》修订之前，工商总局发布的《公司注册资本登记管理规定》第9条规定:公司设立登记，以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权出资的，公司章程应当就上述出资的转移事宜作出规定，并于公司成立后6个月内依照有关规定办理转移过户手续，报公司登记机关备案。这一规定比较符合实际操作需要，但却导致大量公司在成立之后，以非货币财产出资的股东未按规定办理财产权转移手续。2005年12月18日国务院修订的《公司登记管理条例》将原条例第17条改为第20条，在第2款中增加一项作为第五项:“股东首次出资是非货币财产的，应当在公司设立登记时提交已办理其财产权转移手续的证明文件。”《公司注册资本登记管理规定》也作出了相应修改，第12条第2款规定:“公司设立登记时，股东或者发起人的首次出资是非货币财产的，应当提交已办理财产权转移手续的证明文件。”

上述修改虽然对虚假出资有一定预防作用，但在实践中却无法操作。

2.验资

《公司法》第29条规定:“股东缴纳出资后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。”

验资的目的是为了保证出资人缴付的出资与其认缴的出资在价值上一致，从而防止虚假出资，出现“掺水股”。对货币资本验资较为简单，发起人在预设立公司的地区选择一家银行，开立验资账户，将出资货币存入该账户，凭借该银行出具的对账单、进账单、银行征询函(会计师事务所发出，银行填写盖章后交给会计师事务所)，即可验资。非货币财产出资应进行评估作价，并提交转移权属证明。

(五)申请注册登记

前述四个方面的工作都是为公司注册登记申请做准备。待上述工作完成后股东或发起人应共同指定代表或委托代理人向公司登记机关申请注册登记。根据《公司登记管理条例》，申请有限责任公司登记须提交的文件包括:

(1)公司法定代表人签署的设立登记申请书;

(2)全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明;

(3)公司章程;

(4)依法设立的验资机构出具的验资证明;

(5)股东首次出资是非货币财产的，应当在公司设立登记时提交已办理其财产权转移手续的证明文件;

(6)股东的主体资格证明或者自然人身份证明;

(7)载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明;

(8)公司法定代表人任职文件和身份证明;

(9)企业名称预先核准通知书;

(10)公司住所证明;

法律、行政法规或者国务院决定规定设立有限责任公司必须报经批准的，还应提交批准文件。股东应当自批准之日起90日内向公司登记机关申请设立登记;逾期申请设立登记的，申请人应当报批准机关确认原批准文件的效力或者另行报批。

股份有限公司申请注册登记需要提交的文件与有限责任公司基本相同。

符合条件的，登记机关予以登记，并发给营业执照，公司成立。公司成立后，凭营业执照到公安机关指定的刻印社刻制公司印章;到当地技术监督局办理组织机构代码;然后到税务机关办理开业税务登记。

二、募集设立股份有限公司的程序

募集设立股份有限公司是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。与发起设立公司相比，募集设立公司有以下特点:

(1)只有发起人参与公司设立工作，其他认股人不参与公司设立;

(2)募集设立股份有限公司仍采取法定资本制，即只有认足、缴足注册资本，公司方能设立;

(3)如果向公众公开募集股份或者向超过200人的特定对象(发起人包括在内)募集股份，即构成公开发行证券;

基于以上特点，募集设立股份有限公司在程序上的不同之处在于:

首先，发起人应认购并缴付出资至少公司达到注册资本35%，其余部分由认股人认足并缴足，方能申请注册。

其次，采取公开募集方式设立股份公司，应与证券公司签订承销协议，与银行签订代收股款协议，并按证券法的要求，申请证监会核准，公告招股说明书。

最后，发起人应当自股款缴足之日起30日内主持召开公司创立大会，创立大会由全体认股人组成。因募集设立股份公司只由发起人具体操办，公司章程，拟任的董事会、监事会成员，则须全体认股人作出决议通过。另外，发起人应将公司筹办的情况向全体认股人报告，尤其是设立费用和发起人非货币出资的作价，应由全体认股人审核，以防止发起人利用职务便利牟取私利。发起人应在创立大会召开15日前通知各认股人或者予以公告。创立大会应由代表股份总数过半数的发起人、认股人出席方可举行，其决议须经出席会议的认股人所持表决权过半数通过。

创立大会作出成立公司决议的，选任的董事会应于创立大会结束后30日内，向公司登记机关申请设立登记。

对于公开募集设立股份有限公司的程序，除了公司法的上述规定外，《证券法》和证监会发布的规章有更详细的规定。

三、设立中的公司

(一)设立中公司的性质

所谓设立中公司，一般认为是指发起人开始设立公司到公司正式成立这一阶段的公司;也有的学者进一步指出，设立中的公司是指“自订立章程起至设立登记完成前尚未取得法人资格之公司而言”。^[10]提出这一概念的意义在于，成立公司(尤其是股份有限公司)是一个渐次设立过程，在公司登记之前，为了公司成立并在成立后顺利运行，公司设立人要精心准备，除了准备公司章程等法律文件外，诸如缴纳出资、发行股份(股份公司)、租房、购买物资、申请登记都是必不可少的。当现金出资需要在银行设立存款账户时;非货币出资需要移转权利时;发行股份、租赁房屋、购买物资、申请登记时;以谁的名义缔结法律关系?产生法律责任由谁承担?对这些问题的回答，必须解决设立中公司的性质问题。

对于设立中公司的性质，大陆法系的学者有很多不同的认识，^[11]我国通说认为设立中公司属于无权利能力社团:“一般认为，设立中的公司是一种没有权利能力的社团，而发起人则为设立中公司之执行机关。因此，凡关于发起人基于其资格并在其权限内所为的行为而产生的权利义务，应归属于设立中的公司。”^[12]也有的学者认为，虽然与成立后的公司相比，设立中公司的权利能力、行为能力和责任能力都是不充分的，不是完全独立的民商事主体，但设立中公司具有相对独立性，具有有限的法律人格。^[13]笔者认为，为方便公司设立，设立中的公司可以被赋予主体资格，其权力能力范围只限于与公司设立有关的行为。

(二)设立中公司的活动

1.设立中公司以何种名义活动

(1)设立中公司能否以公司的名义活动。设立中公司不能以预期成立的公司的名称进行活动，否则，公司登记将因此失去意义。我国《公司登记管理条例》第19条虽然只禁止经预先审核的公司名称在保留期内用于经营活动;但从事与设立行为有关的非经营活动，如不标明设立字样，也可能产生欺诈的效果，因为，此时公司并未成立。

(2)以设立中公司的名义活动。公司可以以设立中公司的名义活动。接受股东出资的财产权转移，租赁办公和生产经营场所，签订购置机器设备和原材料的合同，等等。但这些活动应该仅限于与公司设立有关的活动，否则，公司无权利能力。在我国公司实践中，设立中的公司往往以╳╳公司(设立)或╳╳公司筹备组的名义进行活动。

(3)以发起人的名义活动。以发起人名义活动有两种情况:一种情况是以发起人个人名义活动，但表明发起人身份;另一种情况是以发起人个人名义活动，但未表明发起人身份。

2.上述活动的法律后果归属

以预核的公司名称缔结的合同，因公司主体尚不存在，交易相对人不能主张设立后的公司承担责任，但可以主张行为人个人承担责任。如果交易相对人不了解事实真相，可以以受欺诈为由，主张撤销缔结的合同。如果公司成立后，通过公司章程记载或创立大会、股东会决议的形式承认该合同归属于公司，则公司成为该合同的主体。

以设立中公司的名义缔结的法律关系，公司成立后，应自然转移于公司。为了解释为何在公司成立后，这些权利义务即当然归属于公司，学者采用了“统一体说”，认为，设立中公司为成立后公司之前身，二者超越人格之有无，实为一体，设立中公司登记成立，犹如胎儿出生为婴儿，二者既为一体，设立中公司之权利义务自然为成立后公司所取得和承担。

发起人以个人名义缔结的法律关系，如果表明发起人身份，其行为是代表设立中的公司，其效果应自然归属于成立后的公司;如果未表明发起人身份，则应由行为人个人承担责任。公司也可以通过章程或创立大会、股东会决议承受该合同，但这相当于合同权利义务的概括转移，根据《合同法》第88条规定，应征得合同对方的同意。