第二节　出资

一、公司资本制度

学者的著述中常提到三种资本制度:法定资本制、授权资本制、折中资本制。法定资本制是指，法律规定，公司在设立时发起人应认足、缴足公司章程记载的资本额，否则公司不能成立的一种资本制度。授权资本制是指，发起人只需认购、缴付公司章程记载资本的一部分，公司即可成立，其余部分授权董事会在公司成立后，根据公司经营情况随时发行的一种资本制度。折中资本制则是指，发起人须交付占注册资本额一定比例的出资，公司即可成立，其余部分应在法律规定的期限内缴足。

(一)有限责任公司

我国《公司法》原来采用的是法定资本制。新《公司法》对两人以上成立的有限责任公司和发起设立的股份有限公司采取了折中资本制。

根据《公司法》的规定，两个以上股东设立有限责任公司，股东首次出资达到注册资本的20%，即可注册成立公司，但须注意以下几个要求:

(1)注册资本必须由股东全部认购。

(2)股东首次缴付的出资额不但要达到注册资本的20%，而且必须达到最低注册资本限额3万元。

(3)全体股东的货币出资金额不得低于注册资本的30%。

(4)未缴付的出资必须在公司成立之日起2年内缴足，投资公司可在5年内缴足。

(二)股份有限公司

发起设立的股份有限公司，最低注册资本限额为500万元。发起人必须认购全部注册资本，全体发起人首次出资额不得低于注册资本的20%，其余部分由发起人自公司成立之日起2年内缴足，发起人的出资方式和货币资本应占注册资本的比例与有限责任公司相同。但应注意:

(1)公司法并没有要求首次出资必须达到法定资本最低限额，就是说，注册资本为500万元的股份有限公司，发起人首次出资100万元即可设立公司。

(2)募集设立的股份有限公司仍采取法定资本制，即对公司章程记载的注册资本，必须认足、缴足，公司方能成立。

按公司章程规定，在公司成立后缴纳出资的股东，与其他股东以及公司形成契约关系。该股东有按章程规定向公司缴纳出资并要求公司确认该部分股权的权利，也有按章程规定缴纳出资的义务。公司应按章程规定及时接受股东出资并确认其股权，若股东未按章程及时缴纳出资，其他股东和公司有请求该股东缴纳出资的权利。

二、哪些财产可以出资

《公司法》第27条第1款规定:“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”根据该条规定，股东可以用货币出资也可以用非货币财产出资。

(一)货币出资

无论是有限责任公司还是股份有限公司，股东的货币出资额必须达到注册资本的30%以上，因此，设立公司，股东必须有货币出资。实践中，有股东向他人借款出资的情况，俗称“垫款出资”，这种行为并不违法，也不构成虚假出资。如果此后垫款人将该笔款项从公司抽回，则可能构成抽逃出资，适用抽逃出资的法律规定。股东用于出资的货币来源是否合法，在公司设立时，其他股东和登记注册机关都无从判断，不应影响出资的有效性。公司成立后，如果追缴股东非法财产涉及已出资的货币，不应追及于公司，而是应落实到与该笔货币对应的股权上，否则，将影响公司的稳定，祸及其他股东和公司债权人，对交易安全极为不利。

(二)非货币出资

对于非货币出资，公司法列举了实物、知识产权、土地使用权，这些财产以外的其他财产也可以出资，但要同时符合两个标准:可以用货币估价、可以依法转让。股东用非货币财产出资，必须能够用货币估值，方能计算该股东的权益，同时也方能起到担保债权人利益的作用。股东用非货币出资，必须将该出资的财产权转移给公司，如果不能转让，则向公司缴纳出资的行为将无法完成。

现实中，何种财产能够出资，首先应看有无明确的法律规定。《公司登记管理条例》明确规定:劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权、设定担保的财产不得出资。如果法律无明文禁止，则能够评估作价并能依法转移的财产都可以出资。

三、虚报注册资本与虚假出资

(一)虚报注册资本

《公司法》第199条规定了虚报注册资本。根据该条规定，虚报注册资本是指，未按章程规定出资，但通过欺骗手段取得了公司登记。我国公司法规定，公司登记须出具验资机构证明。对虚报注册资本的公司，由公司登记机关责令改正，并处以虚报注册资本金额5%以上15%以下的罚款;情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。

但责令谁改正?如何改正?发起人出资不实，为何要对公司罚款?不无商讨之余地。

有的学者认为，虚报注册资本的行为为公司行为，因此，行政处罚的对象应为公司;工商管理局发布的规章和文件中也规定，发现公司在办理登记时存在虚报注册资本、提交虚假证明文件或采取其他欺诈手段，骗取公司登记的，公司登记机关应当根据《公司法》规定，对公司实施行政处罚。^[9]此种认识有待商榷。首先，公司登记时虚报注册资本、提供虚假文件，骗取登记，分明是发起人的行为，此时公司尚未诞生，何来的公司行为?其次，对公司处罚未免伤及无辜。对公司罚款，自然会造成公司财产减少，增加了公司债权人的风险，也对其他股东造成伤害，尤其是募集设立的股份公司的非发起人股东，对公司设立事项并未参与，利益无端受损，难说公平。而责令改正，无非令公司补齐股东未缴之差额，公司自身自然无法补齐，只能要求未足额缴纳出资之发起人补齐，如果发起人不予理会，最终只能提起民事诉讼，成本增加，颇不经济。不如直接要求发起人改正，并对其处罚，直截了当，既经济又公平。

(二)虚假出资

《公司法》第200条规定了虚假出资，根据该规定，虚假出资是指，出资人没有按公司章程规定缴付出资。虚假出资与虚报注册资本不同，虚假出资之人并未通过欺骗手段获得公司登记，而是未按章程规定向公司交付货币出资或未向公司办理非货币财产出资的权利转移手续。对于虚假出资股东，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额5%以上15%以下的罚款。

除了上述行政责任外，虚报注册资本和虚假出资还可能承担刑事责任。我国《刑法》第258条、第159条对此作出了规定。

在民事上，虚报注册资本和虚假出资都表现为发起人出资不实，会引起发起人的差额补齐责任和资本充实责任。如果会计师事务所、资产评估机构对此有过错，债权人可以请求有过错的中介机构承担赔偿责任。

四、抽逃出资

《公司法》第36条规定:“公司成立后，股东不得抽逃出资。”第201条规定:“公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额5%以上15%以下的罚款。”我国《刑法》第159条规定了抽逃出资罪。

但什么是抽逃出资?立法没有一个准确的定义。从法理上，抽逃出资是股东未经减资程序，将出资于公司的财产取回的行为。现实中，股东直接抽回出资的情况较少，大部分通过间接取回方式掩盖抽逃出资的事实。一般认为，下列行为构成抽逃出资行为:(1)公司设立时，股东将出资款项转入公司账户验资后又转出;(2)股东出资后，通过虚构债权债务关系，将其出资转出偿还债务;(3)制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配;(4)股东向公司出让股份，公司未按法律规定进行减资或者处置股份;(5)利用关联交易转移公司财产。笔者以为，无论通过何种手段，只要股东从公司获得财产利益而未向公司支付对价，即构成抽逃出资。实践中，最难定性的为股东向公司借款的行为，我国不允许非金融企业间的借贷。2002年国家工商行政管理总局《关于股东借款是否属于抽逃出资行为的问题答复》中认为，“在没有充分证据的情况下，仅凭股东向公司借款就认定为股东抽逃出资缺乏法律依据。如果在借款活动中违反了有关金融管理、财务制度等规定，应由有关部门予以查处。”

抽逃出资在民事上构成对公司的侵权，公司有请求抽逃出资的股东赔偿损失的权利。如果董事会怠于行使该权利，股东可提起派生诉讼;公司债权人也可以通过债权人代位权，请求抽逃出资的股东赔偿。