第一节　发起人

参与公司设立事务的股东为公司发起人。公司从无到有，皆由发起人进行，由于发起人要承担特定的义务和责任，因此，必须确定其具体含义。一般认为，发起人是指在公司章程上签名或盖章并认缴出资之人。我国《公司法》对于股份有限公司使用了“发起人”一词，对于有限责任公司，则使用了“股东”一词。有的学者认为，使用“股东”一词不够严谨，因为，公司成立之后才有股东，而成立之前，公司处于设立阶段，无所谓股东。^[1]

一、发起人人数

(一)有限责任公司

原《公司法》不承认普通的一人公司，除国有独资公司外，有限责任公司股东至少应为两人。2005年修改后的《公司法》废除了有限责任公司最低人数的限制，第24条规定:有限责任公司由50个以下股东出资设立。但是，由于一人公司与两人以上股东设立的公司在公司设立条件和制度设计上存在很大差异，在某种情况下，确定股东最低人数对公司设立者仍有意义。

实践中，夫妻公司如何定性的问题，曾引起理论界和实务界的关注。1998年国家工商总局《公司登记管理若干问题的规定》(已废止)第23条曾规定:家庭成员共同出资设立有限责任公司，必须以各自拥有的财产作为注册资本，并各自承担相应的责任，登记时需要提交财产分割的书面证明或者协议。在审理夫妻公司案件时，有的法院对违反上述规定的夫妻公司采取了法人人格否认的方式来判决。工商总局的上述规定不合理，在现实中也不可行。家庭成员或夫妻不可能因共同设立公司，就分家析产;工商登记部门也不可能因设立公司的股东为男女两人，就要求股东提供是否为夫妻关系的证明。《公司登记管理若干问题的规定》已被废止，但问题仍然存在。

《公司法》对一人公司设立的出资条件规定较严。一人公司设立的最低注册资本限额为10万元，远高于两人以上设立的公司;而且，设立一人公司采取法定资本制，即股东必须缴足注册资本，方能给予注册。《公司法》如此规定，反映出立法者对一人设立有限责任公司时，股东缴纳出资能力的担心。夫妻二人设立公司，虽然为两个民事主体，但在财产上却是共同共有关系，在履行出资义务时，都以共同共有财产出资，因此，在出资能力上与一人公司相同。另一方面，立法者认为，一人公司的公司财产与股东财产更容易混同;因此在制度设计上，采取了一些特殊措施，防止这种现象发生。夫妻二人设立的公司，在公司财产与股东个人财产混同方面，也具有相同的可能性。

一人公司特殊的制度设计，使其无论在设立上，还是在运营上，都较两人以上设立的公司成本高。夫妻公司很可能成为规避一人公司的工具，从而使这些制度的功能无法发挥作用。夫妻公司应定性为一人公司，还是两个以上股东设立的公司?这一问题仍是有待解决的问题。

《公司法》保留了有限责任公司股东人数50人的上限。设置上限的理由为:有限责任公司是基于股东彼此信任设立的，股东之间保持着密切的合作关系，这一特点被称为“人合性”。人数过多，股东可能彼此生疏，无法建立互信关系，人合性也就不复在了。对于有限责任公司股东人数上限的规定，有学者给予了批评，认为，股东人数多少不是衡量能否保持人合性的标准。其他国家如法国、英国、日本已取消有限责任公司股东上限的规定。但有限责任公司的股东过多会产生另一个问题，即信息不对称问题。有限责任公司股东多亲自参与公司经营，经营者与投资者之间因信息不对称而产生的代理成本较少。如果人数过多，势必造成一些股东只能投资，不能经营，所有者与经营者分离造成的信息不对称问题将会出现，如果无信息公开制度予以保障，不参与经营的股东将无法有效监督经营者，此为证券法关心的问题。我国发起设立的股份公司，股东不能超过200人，即是为了与《证券法》衔接。

(二)股份有限公司

《公司法》第79条规定，设立股份有限公司，发起人至少为2人，也就是说，一人公司不能采取股份有限公司的形式。

股份有限公司发起人的上限为200人。该上限的规定是为了与《证券法》第10条规定衔接。设立股份有限公司需要向股东发行股票，根据《证券法》第10条的规定，向累计超过200人的特定对象发行证券，构成证券的公开发行，需要依法报国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准。发起人超过200人将构成公开发行股票，需要通过证券法规定的证券公开发行核准程序。

二、哪些人可以作发起人

(一)自然人

自然人作为发起人有以下两个问题需要说明。

1.未成年人可否为发起人

关于未成年人能否作为公司发起人的问题，学者之间存有争议。通说认为，公司设立为民事法律行为，因此，无行为能力人、限制行为能力人不能做公司发起人;还有的学者认为，由于发起人要对公司不成立承担连带责任，所以，无行为能力或限制行为能力的自然人不适合作发起人。^[2]对此，有的学者提出了反对意见，认为无行为能力人完全可以通过法定代理人参与公司设立，完全禁止无行为能力人设立公司不合理。^[3]

该问题在2007年国家工商总局《关于未成年人能否成为公司股东问题的答复》中已得到解决。该答复明确规定:《公司法》对未成年人能否成为公司股东没有作出限制性规定。因此，未成年人可以成为公司股东，其股东权利可以由法定代理人代为行使。

2.公务员能否作为公司发起人

国家公务员作为公司发起人，《公司法》未有明文禁止，但从国务院出台的一系列文件中可以看出国家在这方面的态度。如1992年发布的《中共中央办公厅、国务院办公厅关于党政机关兴办经济实体和党政机关干部从事经营活动问题的通知》第2条规定:县及县以上党政机关在职干部一律不得经商、办企业，不得兼有党政机关干部和企业职工双重身份。《公务员法》第53条将“从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务”，作为公务员被禁止行为之一;《行政机关公务员处分条例》第27条规定:“从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务的，给予记过或者记大过处分;情节较重的，给予降级或者撤职处分;情节严重的，给予开除处分。”作为发起人设立公司，显然属于“从事或者参与营利性活动”，为法律所禁止。

(二)法人

《民法通则》将法人分为四类:企业法人、机关法人、事业单位法人、社会团体法人。原则上，只有企业法人才能够从事经营行为，其他法人只有为满足自身活动需要才能够参与民事法律关系，不得从事经营活动。

机关法人因拥有国家权力，参与经营活动会产生权力寻租现象;而且其财产来自于国家财政拨款，此乃由纳税人缴纳的税收演化而来，其目的是为满足国家机关为国民服务之用，当然不得用于营利。中央、国务院多次下发文件，强调国家机关不得经商，不得办企业;因此，机关法人不能作为公司发起人。

事业单位法人是国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。其本身不得从事营利活动，但事业单位可举办企业。根据《事业单位登记管理暂行条例》第2条第2款的规定，事业单位依法举办的营利性经营组织，必须实行独立核算，依照国家有关公司、企业等经营组织的法律、法规登记管理。从这些规定来看，事业单位是可以作为公司发起人的。

国务院发布的《社会团体登记管理条例》第2条规定，社会团体是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。该条例第4条第2款规定，社会团体不得从事营利活动。1998年《公司登记管理若干问题的规定》第17条、1999年国家工商行政管理局《关于企业登记管理若干问题的执行意见》第6条，曾为社会团体法人设立公司打开过口子，但上述两个文件已被废止。有的学者认为，我国非营利性组织所面临的生存环境决定其无法拒绝商业活动，我国应当修改对非营利性组织的有关规定，允许非营利性组织为实现其本身目的而从事经营性活动(包括设立公司)。对非营利性组织作为公司发起人的资格可参酌国外立法例进行适当限制，以防止这种商事经营权遭到滥用。^[4]但目前尚无统一的操作规则，各地工商局对社会团体能否设立公司有不同规定。如2005年12月，北京市民政局和北京市工商局联合发布的《关于北京市社会团体投资设立公司有关问题的通知》中规定，严格禁止党政机关主办的社会团体设立企业;经民政部门登记并依法取得法人资格的非党政机关主办的社会团体法人可以设立公司。在北京市工商局西城分局网站“办事指南”一栏中登载的“特别注意事项”，重申了上述规定，但有一条内容为:“共青团、妇联、侨联、工商联可以投资设立公司或非公司企业法人，不得设立非法人企业。”^[5]

(三)其他组织

除企业法人外，我国还存在非法人商业组织，如个人独资企业、合伙企业。这些组织虽然在《民法通则》中未被规定为民事主体，但都是以企业名称参与民事活动，其民事主体地位在实践中已被承认，可以作为发起人设立公司。但需要注意的是，《公司登记管理若干问题的规定》第21条曾规定:“会计师事务所、审计事务所、律师事务所和资产评估机构不得作为投资主体向其他行业投资设立公司。”该规定虽已废止，但对一些省市工商局审核公司设立申请仍有影响。

三、发起人责任

《公司法》关于发起人责任的规定不多，根据《公司法》的规定，发起人的责任可分为公司成立后可能承担的责任和公司不能成立时应承担的责任两种。

(一)公司成立后发起人可能承担的责任

如果公司顺利注册登记成立，发起人可能承担以下几种责任:

1.差额补齐责任与资本充实责任

《公司法》第31条规定:“有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额;公司设立时的其他股东承担连带责任。”第94条规定:“股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴;其他发起人承担连带责任。股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额;其他发起人承担连带责任。”

资本充实责任是由发起人出资不实造成的。公司成立后，人们可能发现发起人缴纳的货币出资低于章程规定的数额;或者用于出资的实物，实际价值低于章程规定的数额。如果此类情况在公司成立之前被发现，其他发起人可以请求该发起人按章程规定如实履行出资义务，否则，将导致公司设立失败，未履行出资义务的发起人要承担违约责任。如果公司成立之后被发现，则发起人面临着两种责任:一种责任是，未按公司章程出资的股东，应补缴出资;另一种责任是，其他发起人对差额部分承担补齐的连带责任。前者被称为差额补齐责任，后者被称为资本充实责任。

对于未按章程规定出资的股东，其他股东可请求其承担违约责任(《公司法》第28条第2款);公司也可以根据章程的规定请求股东补缴出资;但差额补齐责任并不是基于这两种法律关系产生的责任;它是一种公司法为保护公司债权人而规定的特定责任，无论其他股东或公司是否请求，该股东都应承担这种责任。

资本充实责任是为贯彻资本充实原则，由公司发起人共同承担的相互担保出资义务履行、确保公司实收资本与章程所定资本相一致的民事责任。^[6]即公司成立后，发起人对未按章程缴纳的出资，承担补齐的连带责任。根据学者的解释，公司成立后发现股东未按章程出资，若判定公司设立无效，“不仅辜负多数认股人对公司成立之期待，而且发起人又须重新为设立程序，至感不便，尤以未认缴之情节轻微时为最。为了多数认股人之利益计，法律遂科发起人连带认缴之充实资本之责任，借以避免公司设立之无效。”^[7]

资本充实责任也是公司法上的一种特殊责任，其目的是在公司设立者之间建立一种相互督促相互约束的出资担保关系，以确保资本充实，维护公司债权人和社会公众的利益。资本充实责任有如下特点:

第一，资本充实责任是公司法上的法定责任，不以公司设立者约定为必要，也不能以公司章程和股东大会决议来免除;

第二，资本充实责任是违反出资义务的股东以外的公司设立者的责任，违反出资义务的股东承担的是出资违约责任，其内容与资本充实责任不同;

第三，资本充实责任因公司设立行为而产生，其承担者限于公司设立者;

第四，资本充实责任是无过错责任，只要存在资本不足的事实即可构成，公司设立者一部或全部是否有过错，在所不问;

第五，资本充实责任是连带责任，全体公司设立者的任何一人对资本不足的事实均负全部充实责任，先行承担责任的设立者，可向违反出资义务的股东求偿，也可请求其他设立者分担。^[8]

我国公司法的上述规定存在两个问题:其一，对有限责任公司发起人差额补齐责任和资本充实责任，公司法的规定只限于非货币出资;其二，对何人可以请求发起人承担上述责任，公司法未作规定。对于后者，一般认为，已按章程履行义务的股东和公司债权人有请求权。2008年5月5日通过的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》第22条第2款规定:“公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”

2.损害赔偿责任

《公司法》第95条规定，股份有限公司的发起人在公司设立过程中，因其过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。这种责任是由发起人的过失行为引起的，这些行为大致包括:

(1)发起人在公司设立过程中，谋取不正当利益给公司造成损失。如与设立中的公司进行不公平交易，谋取私利;或谋取不正当报酬。

(2)未尽适当注意义务，给公司造成损失。

(3)在公司设立中，弄虚作假，违法操作，给公司造成损失。此种类型在实践中主要表现为，为骗取公开发行股票，制作假账，发布不实招股说明书等虚假信息等。

由于上述行为的直接受害人是公司，因此，公司应当是损害赔偿的请求权人。但公司的董事会往往被发起人所控制，可能造成公司怠于行使该项请求权，股东可通过公司法规定的派生诉讼制度向发起人请求赔偿。

(二)公司设立失败发起人可能承担的责任

设立公司并不一定成功获得登记、取得法人资格。在公司设立失败的情况下，发起人可能承担一定的责任。

根据《公司法》第94条规定，在公司不能成立时，发起人可能承担两项责任:(1)对设立行为所产生的债务和费用负连带责任;(2)对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。

在公司成立之前，发起人一直围绕着公司设立在活动，无论是股份有限公司还是有限责任公司，在公司设立失败时，如何处理已经缔结的法律关系，当是必须面对的问题。对于股份有限公司来说，发起人应返还其他股份认缴人已缴纳的股款，并加算同期存款利息。对于在公司设立中发生的其他债权债务关系，发起人要承担连带责任。包括以设立中公司名义签订的合同，以发起人名义签订的合同(即在签订合同之时，表明发起人身份，而不是以行为人个人名义签订合同)以及在执行设立公司职务时，发生的侵权责任。

对于公司设立失败，发起人应承担的责任，《公司法》只对股份有限公司作出了规定，对有限责任公司未作规定。