第三节 公司的构成要素
一、公司名称
《公司法》第8条第1款规定:“依照本法设立的有限责任公司，必须在公司名称中标明有限责任公司或者有限公司字样。”此为强制规定，其目的是为了使交易相对人通过公司名称明了企业的性质，以判断交易风险。
公司名称还要符合我国关于企业名称的法律规定。根据《公司登记管理条例》，设立公司必须首先进行公司名称预先核准，有限责任公司的股东、股份公司的发起人，应指定股东代表或发起人代表，也可以共同委托代理人，向公司登记机关提出核准申请;工商登记部门根据国家工商总局发布的《企业名称登记管理规定》，对公司名称进行审核，经核准的公司名称可以保留6个月，也就是说，核准后，必须在6个月内申请登记公司，否则，需要重新申请。
二、公司住所
(一)公司住所的意义
公司应该有住所，确定住所的意义为:
1.公司住所是确定公司司法管辖的标准
我国《民事诉讼法》第22条第2款规定:对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。另外，对于确定破产案件的诉讼管辖，根据《破产法》第3条的规定，由债务人住所地人民法院管辖。
2.公司住所是司法文书、行政公文的送达地
法院司法文书送达在实体法和程序法上都具有重要意义，司法文书只有送达后才会发生相应的效力。根据最高人民法院2004年9月发布的《关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》，当事人起诉或者答辩时应当向人民法院提供或者确认自己准确的送达地址，并填写送达地址确认书。当事人拒绝提供的，人民法院应当告知其拒不提供送达地址的不利后果，并记入笔录。当事人拒绝提供自己的送达地址，经人民法院告知后仍不提供的，自然人以其户籍登记中的住所地或者经常居住地为送达地址;法人或者其他组织以其工商登记或者其他依法登记、备案中的住所地为送达地址。对于行政文书，《行政处罚事先告知书》、《行政处罚决定书》、《听证通知书》等行政文书，都需要送达后发生效力。根据《行政处罚法》的规定，行政文书的送达可以参照《民事诉讼法》有关送达的规定，这样，公司住所对行政文书送达具有与司法文书送达相似的意义。
3.公司住所对于确定合同履行地有重要意义
根据《合同法》第62条规定，履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行;交付不动产的，在不动产所在地履行;其他标的，在履行义务一方所在地履行。接受货币一方所在地、履行义务一方所在地的确认，当以公司住所为标准。
(二)确定住所的标准
《公司法》第10条规定:“公司以其主要办事机构所在地为住所。”此规定秉承《民法通则》第39条对法人住所的规定，即法人以它的主要办事机构所在地为住所。公司住所的确定存在的问题是:如果主要办事机构所在地与工商登记的住所不一致，如何确认该公司的住所地?
根据《公司登记管理条例》，公司住所为公司登记内容之一，公司设立时，应提交公司住所证明。但该住所证明只是证明对某一确定地址的房屋，公司有使用权(《公司登记管理条例》第24条)，并无从判断公司主要办事机构所在地是否与此相同。另外，公司设立后，主要办事机构可能搬迁，根据《公司登记管理条例》的规定，应该办理变更登记手续，但有些公司可能没有办理相应的变更登记手续。这些都可能导致公司工商登记的住所与主要办事机构所在地不一致。
公司住所的主要功能是为官方或私人文书的寄送提供一个固定地址，在我国也具有确定诉讼管辖的作用(实际上，确定诉讼管辖应该以注册地为标准)，至于是否为公司主要办事机构所在地，并不重要。公司住所地是公司章程的必备条款，也是公司登记簿、营业执照的记载事项。日本公司法、德国公司法、英国公司法、美国特拉华州公司法，都规定公司章程必须规定住所(美国一般称其为RegisteredOffice)，但并未规定公司主要办事机构所在地为公司住所;《德国股份公司法》第5条规定，公司住所地是公司章程确定的地点。章程通常把一个公司设有经营场所的地点，或业务领导部门所在地，或行政管理部门所在地，作为公司住所。
三、法定代表人
《公司法》第13条规定:“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。”
公司作为一种企业组织形式，对外行为须通过自然人方能完成。何人能够代表公司行为，需要在公司章程中确定。基于交易安全和效率的考虑，法定代表人应于工商登记处记载，以便交易相对人了解。
根据《民法通则》第38条的规定，法定代表人是依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人。这种职权包括对外签约、代表公司参加诉讼的权力，也包括对内的管理权。法定代表人的签约权，在实践中存在以下几个问题:
(一)法定代表人签名与公司盖章
公司签约最规范的形式为法定代表人签名再加盖公司印章，即所谓签名加盖章的形式。但在实践中会出现只有法定代表人签名或只有公司盖章的情况。只有法定代表人签名而没有公司盖章的意思表示，对公司仍产生拘束力。我国司法实践和法学理论上都认为，法定代表人的行为即法人的行为，法定代表人在公司业务范围内的签约行为，即为公司的签约行为，公司应受该意思表示的拘束。只有公司盖章而无法定代表人签名的行为，一般情况下对公司也会产生拘束力。公司印章是公司对外表明身份的工具，加盖印章意味着公司对该意思表示的承认。《合同法》第32条规定:当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。这说明法律认可法定代表人签名和公司盖章具有同等的效力。
公司盖章对公司的拘束力并不是绝对的。根据《企业法人登记条例》第16条规定，企业法人凭据《企业法人营业执照》可以刻制公章。一般企业可以刻制企业公章、财务专用章和合同专用章。财务专用章一般为办理会计核算和银行结算业务时使用;合同专用章，在单位对外签订合同时使用;公章主要在公司下发文件、出具具有法律意义的文书时使用。公司签订合同一般使用合同专用章，但如果加盖的是公司公章，其效力与合同专用章相同。在合同上加盖财务专用章，其效力应具体分析，如果该意思表示与核算、银行等公司财务活动有关，例如在出具的对账单上加盖财务专用章、在收据或发票上加盖财务专用章，公司应受该意思表示的拘束;如果该意思表示与公司财务工作无关，交易相对人应出具其他证据，证明该意思表示系公司所为。
有时，因公司印章的管理问题，会出现公司盖章与法定代表人的意思相悖的情况。公司其他高级管理人员可能未经法定代表人同意加盖印章，交易相对人可以善意地相信盖章之人已获得公司授权;除非相对人知道或应当知道未经授权的事实，公司不得主张不受该意思表示的拘束。
因加盖公司印章会产生对公司的拘束力，公司应妥善管理公司印章。公司可在公司章程中确定公司印章管理制度，也可以通过董事会决议或股东会决议，确定公司印章管理制度。
在公司实践中，当股东之间或高级管理人之间出现分歧、矛盾激化时，曾出现董事长或其他高级管理人员将公司营业执照、公司印章卷走的情况。公司印章为公司的财产，将公司印章卷走，拒不归还，构成对公司财产的侵害，公司可以向法院起诉，请求返还印章，并赔偿因此造成的损失。
(二)法定代表人的职权
《民法通则》第38条规定:“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。”有学者认为，法定代表人是法人的机关，代表人的行为即法人本身的行为，因而当然由法人承受其法律效果。[5]
但是，法定代表人的对外签约权并非不受限制。一方面，出于某种政策的考虑，某种类型的交易，法律规定其决定权不在法定代表人，而在其他法人机关。另一方面，法人内部可能通过章程或决议限制法定代表人的签约权。因现实交易百态纷呈，面对类型化的法律条文，具体交易是否落入法律规定的类型之内，在缔约和裁判时并不容易判断;同时，有些法律条文属于强制性规范亦或赋权性规范，从法律条文本身无法得出确定结论;于是，当法定代表人的签约行为有不符上述规定之嫌时，对相关条文的解释便在所难免。当法定代表人的签约行为超越内部授权时，考虑维护交易安全，一般认为，此内部授权不能对抗善意相对人，《合同法》第50条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第11条的规定，便体现了这一思想;但是，如何判断相对人是否善意?
1.签约权的法定边界及越权交易的效力
《公司法》并未明确法定代表人签约权的范围，但有两个条文对某些交易的决定权作出了规定。第一个是《公司法》第38条，根据该条规定，公司增减资本、发行债券、分立、合并、解散公司或变更公司组织形式，属于股东会或股东大会的职权。这意味着，法定代表人未经股东会或股东大会决议，不得对外签订上述交易的契约。另一个条文是《公司法》第122条，该条规定，上市公司在1年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额30%的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。
公司法将公司增减资本、分立、合并、解散、变更组织形式规定为股东会或股东大会职权，是因为，这些交易会改变公司的基本结构，对股东关系重大，必须由股东作出决定。此等交易之决定权限，法律规定昭然，超越权限签订的契约，交易相对人理应知晓，故不存在善意问题。
我国有学者认为，《公司法》第122条规定属强制性规范，依法理，无论是订立合同的形式、程序抑或内容，只要法律或行政法规对此有强制性规定，而合同存在违反之情形，就应该认定合同无效;因此，未按公司法规定程序获得股东大会批准，上述交易无效。[6]笔者以为，这一结论有待商榷。
在实际交易中，上市公司本年累计交易额是否已超过公司资产总额30%，难以计算，而且，何谓重大资产，不同交易、不同公司，意义亦有不同。如果固执地认为，凡是违反《公司法》第122条规定的交易都是无效的，与上市公司进行大额交易的人就要思量再三，因为，该笔交易能否有效，实在心中无底。若按上述学者的观点，为确保交易有效，上市公司的交易相对人在交易之前至少要做两件事，一件是查明，在此之前，该上市公司是否进行了重大资产交易(这本身就是难以判断的)，这些重大交易的交易额是多少;另一件，是了解该上市公司的资产总额(在不断变化中)，然后用本次交易额加上本年度已发生的重大交易额，计算出本次交易是否超出了30%，最后决定是否要求该上市公司出具股东大会决议。这是非常困难的。若想简化程序，为安全计，交易相对人也可选择这样的策略:凡是大额交易，即要求上市公司出具股东大会决议，即使上市公司签约人承诺该笔交易不会违反第122条规定，因为，一旦在事实上违反该条规定，这种承诺也不会改变交易无效的命运。这样，交易成本就会上升，交易效率将会降低。另外，僵化地执行第122条规定，还会鼓励履约机会主义。第122条之设，本意为保护股东利益，但上市公司股东，尤其是小股东，对一年的重大交易额是否超过公司资产总额30%并不清楚，因此，即使超过了30%的界限，股东也无法及时纠正，这笔交易处于无法律拘束力的状态。一旦在履约时发生对交易一方不利的情况，该方交易人可利用主张交易无效来逃避履约的义务。
2.超越公司内部决议或公司章程授权的签约行为
公司可以通过内部决议限制法定代表人的签约行为。这种决议可能是根据公司章程作出的股东大会决议或董事会决议，也可能是在公司章程无相关规定的情况下作出的上述决议。除非有证据证明，交易相对人知道该决议的内容(如股东或董事已通知相对人)，否则，不能对抗第三人。上市公司可能根据信息公开的要求，对相关决议的内容作出公告，但这种公告的目的是为公众投资人判断投资价值提供依据，不能据此推定交易相对人应该知道此决议的内容。交易相对人无义务在交易前了解交易对方公告的内容。
对法定代表人签约权的限制更多来自于公司章程。为牵制法定代表人权力，均衡股东各方影响公司交易的力量，常有章程将某一额度以上交易的决定权交给股东会(股东大会)或董事会;也有的章程甚至就某一具体交易的决定权作出类似规定。对于这些交易，法定代表人应依股东会(股东大会)决议或董事会决议签约交易，无独立决定权，否则即属越权签约。
能否以公司章程已备案来推定相对人对公司章程的内容知道或应当知道，从而得出该越权签约行为对公司不具有拘束力的结论?这涉及备案公司章程的对外效力问题。
四、公司章程
公司章程的主要功能在于确定公司内部秩序。公司作为营利的社团法人，其意思的形成、执行、表达以及成员之间的关系，构成内部秩序的主要内容。尽管公司法对这些秩序有所规定，但在不涉及公共利益和第三人利益的情况下，公司法所提供的秩序只是一种框架，具体内容大部分留给公司成员自己确定。公司成员通过制定章程确定公司内部秩序，这就是我们常说的公司自治。
公司章程是公司的灵魂。股东、资本和其他要素只构成公司的躯体，如果没有公司章程，即使其他要素都已存在，公司也无法运行。公司运行中的所有内部关系都依赖于公司章程的规定，在处理公司内部关系时，有经验的法官、律师首先要看公司章程有无规定。
(一)公司章程的制定
公司章程是公司设立申请的必备文件，因此，有限责任公司和股份有限公司的发起人必须制定公司章程。章程的内容应包括《公司法》第25条(有限责任公司)、第82条(股份有限公司)规定的内容，除此之外，发起人可以根据公司的具体情况，对公司内部关系作出更细致的规定。
大陆法系有些国家公司法将章程条款分为绝对必要记载事项、相对必要记载事项和任意记载事项。所谓绝对必要记载事项，是指公司章程必须记载的事项，如不记载将导致章程无效;相对必要记载事项是指在公司章程记载方能发生效力，否则不生效的事项;任意记载事项是指根据公司情况作出规定的其他事项，只要不违反法律强制规定，章程可自由记载任何事项，并发生效力。如《日本公司法》第27条、第28条、第29条分别规定了股份公司章程绝对必要记载事项、相对必要记载事项、任意记载事项。《德国股份公司法》第23条第3项、第26条、第27条规定了绝对必要记载事项和相对必要记载事项。一般来说，公司的名称、住所、经营范围、注册资本、发起人是章程绝对必要记载事项;股东非货币出资情况、公司设立费用和报酬、给予股东或第三人的特殊利益，是章程相对必要记载事项，这些事项如果不记载于章程，所实施的相关合同或法律行为将无效。
我国《公司法》没有如此划分，只是在第25条、第28条使用了“应当记载下列事项”，由于所列事项为开放式的，不能将其全部理解为必须记载的事项。笔者认为，第25条前7项，是有限责任公司设立的必备条件;第82条第1～8项是股份有限公司设立的必备条件;应当理解为章程必备条款。至于第82条第9项以后的规定，不应理解为必备条款。实务中，工商登记部门对公司章程审查很严。为规范公司章程，大部分工商部门登记部门会提供公司章程范本，但这种范本只能为公司设立者提供参考，不能强制公司设立者使用。工商登记部门在审查公司章程时，只要章程记载了必备条款、其他条款不违反法律强制性规定，即可通过审查。另外，对于上市公司，证监会发布了《上市公司章程指引》，募集设立的股份有限公司，应根据章程指引制定章程，以便通过公开发行股票审核。
(二)公司章程的效力
1.公司章程的生效
从团体法角度，全体成员在章程上签字，或者章程经会员大会通过，章程即可发生效力。对于公司，在设立阶段，有限责任公司股东(全体发起人)在公司章程上签字，股份有限公司章程经创立大会通过，即可生效;章程的内容对设立中公司的成员、机关产生约束力，不经章程规定的程序，任何人不得对其进行修改。因公司尚未注册成立，此时的章程只是一个特殊组织体——设立中公司的章程。公司注册登记后，设立中公司过渡到公司，成员转化为股东，社团章程转化为公司章程。
公司成立后，对章程的修改须经股东会或股东大会决议通过，通过后即生效。根据《公司登记管理条例》第37条规定，应将修改后的公司章程报登记机关备案，但备案不是修改章程生效的条件。
2.章程的效力
公司章程在公司内部具有最高效力。公司的运行，机构设置，行政细则，股东权的行使，董事、监事、高级管理人员的行为，都应遵循公司章程。《公司法》第11条规定，公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。公司机关违反公司章程作出决议，是可以撤销的;股东、董事、监事、高级管理人员的行为违反公司章程，给公司造成损失，应对公司或股东承担赔偿责任。
由于公司章程是对公司内部秩序的确定，原则上，对公司外部的第三人不具有约束力，但是，公司章程是在工商登记部门备案的，备案的公司章程是否有对抗第三人的效力，对公司交易有重要影响。
我国有学者认为，在登记机关登记在册的公司章程具有对抗第三人的效力。《公司法》第6条第3款明确规定，公众可以向公司登记机关申请查阅公司登记事项，即使第三人未前往查询，也未要求该公司出具公司章程，登记在册的公司章程记载事项仍可对抗第三人。[7]
我国没有商法典，公司登记条例对登记事项的公示效力也没有规定，因此，对这一问题的讨论只能从理论上分析。
查国外的一些相关规定，我们可能得出与上述观点不同的结论。我国法定代表人制度类似于大陆法系商法典中规定的经理人制度。依《民法通则》第38条的规定，法定代表人是法人行使职权的负责人，具有对内管理权和对外签约权。一般情况下，经理人对外活动的经理权不受限制(法律明确规定的除外)，即使公司章程规定了经理人的权限，也不能对抗第三人。如《德国商法典》第50条第1款规定:“对经理权的范围进行限制的，限制对第三人无效。”《德国股份公司法》第82条第1款、《德国有限责任公司法》第37条第1款，有类似的规定。《日本商法典》第38条第3款、《日本公司法》第11条第3款，也有类似规定。法国学者认为:“章程或者董事会的审议决定也可以规定董事长应当经董事会同意才能订立章程所列举的特定合同。不过，对董事长的这种权力限制，对第三人并不能产生对抗效力。”[8]另外，《英国公司法》第40条第1款规定:“为了有利于善意与公司交易的人，董事约束公司或者授权他人这样做的权力，视为不受公司宪章之下的任何限制。”有英国学者认为，现代法倾向于把公司章程看做一个必不可少的内部文件，并免除第三人查看其规定的需要。[9]
上述国家法律之所以如此规定，笔者分析其原因有二:其一，公司章程是公司内部文件，只能约束公司内部成员和机构，原则上，对公司以外的第三人不产生约束力。其二，从节约交易成本和提高交易效率考虑，与公司交易之人众多，交易环境也千差万别，如果要求任何与公司交易的人都必须知晓公司章程，不但会增加登记机关负担，而且会使交易成本上升，交易效率降低。
我国法律没有经理权的规定，公司法也没有对董事会决议、法定代表人行为超越公司章程权限的法律后果予以明确。笔者以为，一般来说，公司章程对董事会、法定代表人权限的限制，不能仅仅因章程已登记备案而获得对抗第三人的效力。对于第三人为恶意的主张，公司应举出其他证据来证明第三人知道或应当知道限权的事实。董事长或董事会因超越权限给公司造成损失，公司可以请求给予赔偿，股东也可对此提起派生诉讼。
◎参考文献
1.［日］大冢久雄.股份公司发展史论［M］．胡企林等，译.北京:中国人民大学出版社，2002．
2.［英］罗纳德·拉尔夫·费尔摩里.现代公司法之历史渊源［M］．虞政平，译.北京:法律出版社，2007．
3.［美］伯纳德·施瓦茨.美国法律史［M］．王军等，译.北京:中国政法大学出版社，1990．
4.［美］弗兰克·伊斯特布鲁克、丹尼尔·费希尔.公司法的经济结构［M］．张伟建，罗培新，译.北京:北京大学出版社，2005．
5.朱慈蕴.公司法人格否认法理研究［M］．北京:法律出版社，1998．
◎思考题
1.《公司法》中有些条文是强制性规定还是任意性规定，从条文本身不好判断，试从《公司法》中找出几个该类条文进行分析，并思考，如果违反这些条文会产生何种法律后果?
2.虽然我国的立法和司法实践不再将公司经营范围作为公司权利能力的标准，但我国《公司法》仍然要求公司章程、公司登记和营业执照记载经营范围，目的是什么?
3.2007年5月发布的《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五(试行)》第1条“诉讼程序中的法律实务问题”规定:“法人的实际营业地或办事机构所在地与法人注册登记的地址一致的，法人的住所地依据注册登记的地址确定。法人的实际营业地或办事机构所在地与法人注册登记的地址不一致的，法人的住所地是法人的实际营业地或办事机构所在地。”这一规定是否合理?
【案例分析】
1.2008年3月20日，甲公司向乙银行借款150万元人民币，约定还款期限为2008年9月20日。丙公司法定代表人李某同意为甲公司的该笔借款向银行提供担保，并于2008年3月20日与乙银行签订了保证合同，合同约定甲公司在2008年9月20日以前未全部清偿该笔借款，丙公司承担连带保证责任。还款期限届满后，乙银行经多次催要还款未果，2008年11月将丙公司起诉到法院，要求丙公司承担保证责任。庭审中，丙公司代理律师认为，丙公司章程明确规定，超过100万元人民币的对外担保应经股东会作出决议，低于100万元人民币的对外担保应经董事会决议;李某与乙银行签订的保证合同未经董事会审议，也未按公司章程规定获得股东会决议批准，超越了权限;而且，丙公司章程已在当地工商局备案，乙银行可以通过查阅公司章程了解到这些情况，乙银行在知道或应当知道章程上述规定的情况下，仍与丙公司签订保证合同，属恶意行为，不应受到法律保护;因此主张，保证合同无效。
丙公司代理律师的观点是否正确?
2.原告杨某与被告马某、李某、王某、王某某共同出资成立了某公司。杨某任董事长及法定代表人，马某任副董事长兼总经理。2006年7月28日，该公司通知召开董事会，马某取出事先写好的董事会决议稿件，提出公司公章由马某保管。李某、王某、王某某在该董事会决议上签字，杨某签字时写入了反对意见。原告认为，公章属于公司的集体财产，任何人无权单独霸占，公章对外代表公司，该董事会决议违反法律规定，故起诉要求确认四被告作出的董事会决议无效。[10]
你认为法院应如何判决?
【注释】
[1]L.C.B.Gover，Principles of Modern Company Law，Sweet ＆ Maxwell，6th.Ed，1995，p.32．
[2]参见江平、方流芳:《新编公司法教程》，法律出版社1994年版，第15～17页。
[3]个人独资企业和合伙企业也可以以自己的名义参与民事活动，这一点已无争议。至于是否独立承担责任，学界有争议。从立法来看，合伙企业的财产已获得了一定独立性，《合伙企业法》第20条规定:“合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产。”第38条规定:“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。”第41条规定:“合伙人发生与合伙企业无关的债务，相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务;也不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利。”第42条规定:“合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从合伙企业中分取的收益用于清偿;债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。”这些规定都说明，合伙企业财产独立于合伙人个人财产，合伙企业也用自己的财产独立承担责任，只是在其财产不足以承担责任时，合伙人要承担补充责任。因此，仅从取得民事主体资格功能来看，法人对于公司的重要性已被淡化。
[4]《民事诉讼法》第49条规定:“公民、法人和其他组织可以作为诉讼的当事人。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第40条规定，《民事诉讼法》第49条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括依法设立并领取营业执照的法人分支机构。
[5]参见梁慧星:《民法总论》，法律出版社1996年版，第208～209页。
[6]参见李金泽:《〈公司法〉有关对外担保新规定的质疑》，载《现代法学》2007年第1期。
[7]参见刘俊海:《现代公司法》，法律出版社2008年版，第87～88页。
[8]参见［法］伊夫·居荣:《法国商法》(第1卷)，罗结珍、赵海峰译，法律出版社2004年版，第377页。
[9]参见［英］保罗·戴维斯:《英国公司法精要》，樊云慧译，法律出版社2007年版，第44页。
[10]案例来源于樊雪:《公司印章的归属之争》，载《人民法院报》2008年4月24日第6版。