第五节　商行为法

一、商行为的意义

传统商法理论的构建，以两个核心概念为基石，即商人和商行为。在私法体系中，商法之所以能够从民法中分离出来，成为独立的学科，端赖商人和商行为具有与其他民事主体和法律行为不同的特点，于是，商人组织需要不同于民事主体的特殊规范，商行为需要一些特殊规则，商法也就成了规范商人和商行为的法律。^[9]

商人和商行为也构成商法典编纂的逻辑起点。我国学者经常提到的传统商法典编纂方法:主观主义(德国商法典)、客观主义(法国商法典)的判断标准便是法典编纂的逻辑起点。无论是德国商法典还是法国商法典，其内容大体由商人法和商行为法两部分构成，但商法典的编纂可能有不同的逻辑起点。主观主义编纂方法的逻辑起点是商人的概念，即法典先定义商人的概念，然后从商人概念出发定义商行为，法典在此基础上形成商人法和商行为法两部分。如《德国商法典》第1条第1款规定:“本法典所称的商人是指经营营业的人。”第343条规定:“商行为是指属于商人经营的一切行为。”第344条规定:“(1)如无其他规定，由商人所为的法律行为，视为属于经营其营业。(2)由商人签署的债据，以证书上无相反的规定为限，视为在经营其营业中的签署行为。”第345条规定:“对于双方中的一方为商行为的法律行为，对双方均适用关于商行为的规定，但以此种规定无其他规定为限。”客观主义的编纂方法是以列举的方法规定商行为，然后通过商行为定义商人，如《法国商法典》第1条规定:“从事商行为并以其为业者，为商人。”第632条、第633条列举了若干视为商行为的交易。

商行为概念的提出，在商法典制定和商法学科构建上具有不同意义。对于制定商法典来说，商行为的意义在于，它可以确定哪些行为优先适用商法典;对于构建商法学科来说，则是通过对商行为不同于其他民事法律行为的特点的考察，探索如何构建安全、便捷、高效的商事交易规则。

二、商行为法

商行为不仅受商法规范，也受民法规范。一般来说，商行为首先应适用商法的规定(包括商法典、商事单行法)，如果商法没有规定，有商事习惯的，适用商事习惯，没有商事习惯，适用民法的规定。商行为法，即是指商法中规范商行为的法律。

较为典型的商行为法包括票据法，证券法，海商法，保险法。一些国家的商法典还规定了商业买卖、商业代理、货物运输、仓储、行纪、居间等商事交易规则。

从几个传统大陆法系国家商法典的发展来看，其趋势是商人法逐渐从商法典中独立出去，形成独立的法典，如德国的股份公司法和有限责任公司法;日本的公司法。而商行为法，伴随着民法商法化的过程，也有学者对其独立存在的合理性提出了质疑。^[10]

与商人法相比，一些商行为法作为独立于民法的交易规则，在理论上缺乏足够的证明。票据法、证券法、海商法、保险法，因交易特点突出，其商法属性一般不存在较大的争议，但合同法却有所不同。合同法是规范交易行为的基本规则，在合同法中划分哪些应属于民事合同，哪些应属于商事合同，面临着一定的困难。

合同主体可分为商人和非商人两类，依主体不同，合同可分为:商人之间缔结的合同、商人和非商人之间缔结的合同、非商人之间缔结的合同。如果按主观主义对商行为的定义方法，商事合同应是指商人在营业中缔结的合同，商人之间订立的合同和商人与非商人之间订立的合同都应属于商事合同。但从一些大陆法系国家的法律规定来看，它们的商法典并没有将这些合同全部列入商行为法之中。如《德国商法典》在第四编“商行为”中，规定了五种合同:商业买卖、行纪营业、货运营业、运输代理营业、仓库营业。《日本商法典》在“第三编商行为”中，规定了七种合同:买卖、交互计算、隐名合伙、居间营业、行纪营业、承揽营业、运输营业。

基于商人的职业性和逐利性，一般认为，商行为法更注重灵活性、外观性和有偿性;并对商人的注意义务有较高的要求;以保障商事交易的效率与安全。一些大陆法系国家的商法典，在商行为法总则部分，规定了一些与民事合同不同的规则。如《德国商法典》第347条规定，因其一方为商行为而对其他人负有注意义务的人，应对通常商人之注意义务负责;第348条规定，商人在营业中约定的违约金，不得依《民法典》第343条的规定减少;第249条规定，保证对保证人为商行为的，保证人不享有先诉抗辩权;等等。《日本商法典》第512条规定，商人在其营业范围内为他人实施某行为时，可以请求相当报酬，这一规定表明了商行为的有偿性。

三、我国的商行为法

我国没有商法典，规范交易的法律除了《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)、《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)、《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)、《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)等传统民事法律之外，还包括若干商事单行法，如《中华人民共和国票据法》(以下简称《票据法》)、《中华人民共和国保险法》(以下简称《保险法》)、《中华人民共和国海商法》(以下简称《海商法》)。

在《合同法》和《物权法》中，立法者并没有在整体上区分商行为规范和民事行为规范，只是在个别条文中，对企业之间和自然人之间的规范作出了区别规定。如对于借款合同，《合同法》第210条规定:“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”第197条第1款规定:“借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。”第211条规定:“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”这些规定有别于企业之间或企业与自然人之间的借款合同。《物权法》第181条规定:“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”显然，该条规定的抵押制度自然人不适用;第231条规定:“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。”这表明，企业之间留置权的成立，并不要求留置物与所担保债权之间存在牵连关系。

显然，《合同法》、《物权法》的上述规定，并不能构成一个商行为法体系，因此，在本书中，我们只纳入了证券法、票据法、保险法三部分内容。

◎参考文献

1.赵万一.商法［M］．北京:中国人民大学出版社，2007．

2.徐学鹿.商法学［M］．北京:中国人民大学出版社，2008．

3.宋永新.美国非公司型企业法［M］．北京:社会科学文献出版社，2000．

4.叶林、黎建飞.商法学原理与案例教程［M］．北京:中国人民大学出版社，2006．

5.［德］卡纳里斯.德国商法［M］．杨继，译.北京:法律出版社，2006．

◎思考题

如何对网上商店进行登记管理，是近年来的一个热点话题。有人认为，网店登记不需要由国家介入，在网络环境中本身存在进行自我登记和管理的机制;有人认为，网店登记需要由国家介入，但不一定要求进行实名制;有人认为，网店登记必须由国家介入，必须要求实名制。国家工商总局颁行了《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》，从2010年7月1日起，开始实施个人网店“实名制”，并对具备条件的网络销售个人实施工商登记制度。不过，到目前为止，该办法的实施效果并不理想。网店担心的不是实名制，担心的是登记不成功的损失以及可能接着而来的工商管理费、税负。请根据商法基本原理，谈谈你对网络商店管理的看法，并对网店的担忧进行评价。

【案例】

申花足球俱乐部诉某H贸易有限公司侵害名称权纠纷案^[11]

原告上海申花足球俱乐部诉称:原告作为一家全国知名的足球俱乐部，凭借自己的形象、名称、荣誉称号等无形资产赖以生存。经有关部门评估，原告的商誉价值达113800万元。其他单位在使用原告名称、形象和荣誉称号进行广告宣传时，原告从每项合作获取的收入均不低于30万元。被告某H贸易有限公司于1999年3月22日、3月25日、4月2日在《新民体育报》上刊发商业广告，在广告中擅自使用原告的名称和荣誉称号宣传其产品。原告向被告多次交涉未果，故起诉。请求判令被告立即停止侵害，公开赔礼道歉，并赔偿原告经济损失30万元。被告辩称:被告在广告中仅陈述了申花足球队曾获甲A冠军和比赛场地搬家这一事实，没有盗用、假冒申花俱乐部的名称，没有贬损其名誉，没有给原告造成经济损失，相反在客观上还扩大了原告的影响。此类广告自己做过多次，其他公司也做过，都没有损害结果，不构成侵害名称权。故不同意原告的诉讼请求。

初审法院上海市静安区人民法院认为:“申花”是原告申花俱乐部的名称，申花俱乐部对此享有法人名称权，有权使用这一名称，其他人不得盗用、假冒。原告下属的上海申花足球队在1995年获得甲A联赛冠军，提高了“申花”的知名度，使这一名称不再仅仅是原告享有独立法人人格的标志，还具有了象征荣誉，在一定条件下能够发挥号召公众作用的属性。在商品经济社会中，由于名称的这种属性能够带来商业上的利益，使名称成为名称权人的一项无形财产。被告在宣传自己经销的北欧风情家具的广告中，本无任何必要向公众传播申花足球队曾获甲A冠军和比赛场地搬家的事实。该公司将这一事实写进广告，把自己宣传的产品与原告享有的荣誉结合起来，无非是想达到促销自己产品的目的。被告为了扩大商业广告效应以获取商业利益，在未经名称权人同意的情况下，将专属于申花俱乐部所有的“申花”名称在其商业广告中使用。被告的行为对原告的名称权已构成侵害，应当承担侵权的民事责任。法院判决:被告某H贸易有限公司在本判决生效之日起10日内，在上海《新民体育报》刊登启事，向原告申花俱乐部赔礼道歉;在本判决生效之日起10日内，赔偿原告5万元人民币。

某H贸易有限公司不服一审判决，仍以原答辩理由提起上诉。上海市第二中级人民法院维持了一审判决。

【注释】

[1]《中华人民共和国农民专业合作社法》规定了农民专业合作社。农民专业合作社属于合作社法人。在该法颁布实施之前，我国就存在大量的合作社法人，比如县、省、全国的三级供销合作社、各地农村信用合作社、农业专业合作社。合作社是根据合作原则组建并运行的，贯彻互助精神的社团法人。自愿合作、互助、共同的业务，是合作社的几个主要特征。合作社要从事营业活动，但其根本目的在于合作，营业是合作的手段。

[2]参见赵旭东:《商法的困惑与思考》，载《政法论坛》2002年第1期。李江敏:《现代商法重心之转移》，载《山西大学学报》(哲学社会科学版)2005年第3期。

[3]参见曹兴权:《企业法律形态的分化设计》，载《现代法学》2002年第5期。

[4]参见曹兴权:《商主体制度的逻辑理路与规范展开》，载《北方法学》2008年第2期。

[5]参见王远明、唐英:《公司登记效力探讨》，载《中国法学》2003年第2期。

[6]这些企业包括:经申请并获同意在企业名称中使用“中国”、“中华”或者冠以“国际”字样的企业;历史悠久、字号驰名的企业;外商投资的企业。

[7]国家工商行政管理总局对行业类型有专门规定。

[8]尹田:《论法人人格权》，载《法学研究》2004年第4期。

[9]我国学者对商法的定义并不统一，有的学者认为，商法是调整商事关系的法律规范的总和;还有学者认为，商法是调整商事主体实施商行为形成的商事法律关系的法律规范。从商法的内容看，商法应是规范商人和商行为的法律，我国著名学者王保树先生认为，商法是指规定商人和商行为的法。参见王保树:《商法总论》，清华大学出版社2007年版，第13页。

[10]如德国学者C.W.卡纳里斯教授指出:“《德国商法典》第四编的第一章‘商行为’实际上可以在民法中找到位置，或者从应然法角度至少应渐渐地转移到民法中去。”参见［德］C.W.卡纳里斯:《德国商法》，杨继译，法律出版社2006年版，第19页。

[11]案例来源于最高人民法院办公厅编:《中华人民共和国最高人民法院公报》(2001年卷)，人民法院出版社2003年版，第207页。