第三节　商主体的登记

一、商主体登记的内涵

商主体的登记，也称为商事登记，是指当事人依照法律规定向主管机关提出旨在设立、变更或终止商事主体资格申请，并被主管机关核准予以注册登记的一系列法律行为的总称。

在理解商事登记的内涵时，我们应当关注该制度的以下特征:

1.商事登记，针对商主体的法律人格而存在

涉及商主体的取得、变更或终止的事项，经过登记，可以得到法律确认。这对于商主体来说是相当重要的。另外，企业的分支机构比较特殊，虽然它不涉及商主体的法律人格，但企业的分支机构是企业法人在其住所外设立从事经营活动的主要形式，因此分支机构的设立、变更与终止，也需要登记。

2.商事登记是贯彻公示主义、商事信息原则的一种具体措施

对商事主体人格事项进行登记，除确认信息外，还必须进行相应的公告，以便商业社会的其他主体能够方便地知晓该信息。

3.商事登记是国家经济管理的一种主要手段

商事登记的基本目的在于，为商事活动的参加人设立、变更或者终止商事主体资格谋求法律确认。在这个过程中，国家实现管理经济的某些职能。通过商事登记，国家可以有效落实企业准入管理政策，调节竞争关系，在企业成立的角度上确保商事主体具有最低信用水平;通过商事登记，国家可以通过企业主体全面掌握经济活动的相关信息，便于统筹规划和安排商业布局;通过商事登记，国家可以建立起有关主体的信用信息收集、发布与管理机制。

4.商事登记是一种公法行为

在很多国家，商事登记是由特定国家机关来实施的。因此，商事登记是一种公法行为。在我国，由工商行政管理机关负责的商事登记，是一种行政法律行为。由于商事登记最终表现为登记机关对商主体的人格和一般营业能力的确定、认可，因此公司登记是一种行政确认行为。^[5]同时，要以当事人申请为前提，因此商事登记是一种被动式的行政法律行为。

5.虽然商事登记制度很重要，但并不是所有商主体都必须登记

当事人向主管机关提出申请的，主管机关才登记。如果当事人未提出申请的，就可以不登记。是不是所有当事人都必须向主管机关提出商事登记申请呢?答案是否定的。一般而言，组织类的商主体必须申请登记;个人类的商主体除非法律、法规明确要求，否则可以不申请登记。在必须登记与否的问题上，有强制登记主义与任意登记主义两种不同政策选择。在强制登记主义政策模式中，任何商事主体非依商事登记，不能取得商法上的权利能力和行为能力即商事能力。没有登记的，不能以商事主体的资格进行营利性营业活动，不能参与商事法律关系。在任意登记主义政策模式中，商事登记并非从事营利性营业活动的必需条件，但没有经过商事登记而从事的营利性营业活动通常不具有对抗善意第三人的法律效力。为了维护商业道德及诚实信用原则、保护交易安全，许多原本采取任意登记主义的国家纷纷转向强制登记主义。不过，由于商事主体的类型多样，即使采取强制登记主义政策模式，也不可能要求所有商事主体必须申请登记方可营业。

二、商事登记的种类

各国法律对商事登记的种类所作的规定不尽相同。在我国，商事登记的种类因主体类型的不同而稍有不同。对公司来说，根据《企业法人登记管理条例》及《公司登记管理条例》的规定，商事登记包括设立登记、变更登记、注销登记、公司名称预先登记四类。对其他商事主体而言，根据散见于其他有关法律、法规、条例之中的规定，登记种类与公司的大体相似。

(一)设立登记

设立登记，又称开业登记，是商事主体创办者为创设商事主体，使之取得商事主体资格，按照法律规定的程序向登记主管机关申请，并由登记主管机关办理登记的法律行为。

设立登记涉及商事主体合法主体资格的取得问题，是所有登记中最基础、最重要的登记类型。法律、法规对各类主体的设立登记都规定了具体要求。商事主体的创办者在申请设立登记时，必须按照法律、法规规定的要求，提交有关材料。商事登记主管机关受理登记后，经审查，对符合法律规定设立条件的申请单位，应当核准登记注册，并颁发《企业法人营业执照》或者《营业执照》。

需要注意的是，为有效贯彻行业许可管理制度，从事受到准入管制的行业而设立企业的，申请设立登记前还必须取得有关机关的批准文件。也就是说，我国采取的是行政审批前置的管理模式，特殊营业活动的营业资格与企业主体资格合二为一。

(二)变更登记

变更登记是指商事主体对已登记的事项进行变更的，应当依法向登记主管机关申请，并由登记主管机关办理登记的法律行为。

已登记的事项或者其他重大事项，主要是《企业法人营业执照》或者《营业执照》上记载的事项，一般包括名称、住所、法定代表人、注册资本、经营范围、股东姓名或名称、股东人数等。根据《公司法》第7条的规定，公司营业执照应当载明公司的名称、住所、注册资本、实收资本、经营范围、法定代表人姓名等事项，这些事项发生变更的，公司应当依法办理变更登记，由公司登记机关换发营业执照。《公司登记管理条例》规定，如公司变更名称、法定代表人、经营范围的，应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记;公司减少注册资本的，应当自公告之日起45日后申请变更登记;公司合并、分立的，应当自公告之日起45日后申请变更登记。

商事主体申请变更登记时，应当符合法律规定的条件。其一，在法律、行政法规规定期限内申请变更登记;其二，向登记机关提交相应证明材料。

(三)注销登记

注销登记是指商事主体歇业、被撤销、宣告破产或者其他原因终止营业时，向登记主管机关办理消灭商事主体资格登记的法律行为。

对依法设立的企业而言，注销登记是其人格消灭的标志。注销企业登记之前，必须经过清算程序。也就是说，完成清算是注销企业的前提。《公司登记管理条例》第43条规定，公司清算组应当自公司清算结束之日起30日内向原公司登记机关申请注销登记。在申请注销登记时，必须向登记机关提交完成清算的有关证明文件。

(四)公司名称预先登记

《公司登记管理条例》第17条引进了公司名称预先核准登记制度。该条规定:“设立公司应当申请名称预先核准。法律、行政法规或者国务院决定规定设立公司必须报经批准，或者公司经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目，应当在报送批准前办理公司名称预先核准，并以公司登记机关核准的公司名称报送批准。”

公司名称预先核准登记制度的意义在于:第一，对社会而言，有利于增强秩序。采用公司名称预先核准制，可以使公司的名称在公司申请注册登记之前就具合法性、确定性。这样，可以防止公司随意设计那些可能违背社会公共道德或者侵犯他人在先权利的名称。第二，对公司而言，名称预先登记制度事实上有助于保护自己在名称中的商誉利益，可以防止他人的侵犯。第三，对公司而言，有利于加快公司的登记进程，避免更换名称给有关机构审批带来不必要的麻烦。在设立中，公司的各项法律文件中均需包含公司名称，如果因为某种原因更换名称，那么公司的各种申请文件都需要予以更换，这样将耗费大量的时间和精力。

预先核准的公司名称保留期为6个月。预先核准的公司名称在保留期内，不得用于从事经营活动，不得转让。保留期届满，不办理公司设立登记的，其公司名称自动失效。公司应当在期限届满后一定期限内将《企业名称预先核准通知书》退还给公司登记机关。

三、商事登记的程序

完成商事登记，一般要经过四个阶段:申请与受理、审查、登记、公告。

(一)申请与受理

申请是指商事主体向登记主管机关提出设立、变更、终止主体资格请求的行为。申请是商事登记程序的起始阶段。对设立企业而言，申请人，可以是负责人，也可以是代理人。如果是代理人，还必须提交专门委托书。申请人应依法律规定提交有关文件、证件。

受理是登记管理机关决定受理登记申请的法律行为。登记机关进行初步审查，所需文件、证件齐备的，主管机关应发出受理通知书。

(二)审查

在收到申请人的申请后，登记机关应及时进行审查以确定其是否具备登记条件。对商事登记过程中的审查，各国的政策立场大致有三种模式，即形式审查主义、实质审查主义和折中审查主义。

1.形式审查主义

形式审查主义，是指登记主管机关对于登记申请书和提交的文件，仅审查其形式上是否符合法律要求。也就是说，申请人提交的材料在实质上是否真实，登记机关一般不予过问，登记机关也不负有进行审查的责任。该种模式的优势在于，申请人能够便利地设立商主体。不过，该模式过于注重形式上的合法性，忽略了实质上的真实性，有违商事登记的精神，容易诱发商业诈欺。正因为如此，采用这种模式的前提是，已经建立起了相关的配套制度，交易安全有充分的保障。在现代，采用该模式的国家不是很多，主要有美国、日本、英国、瑞士、比利时等。

2.实质审查主义

实质审查主义，是指登记机关不但要审查有关申请文件的形式是否符合法律要求，而且还要审查登记事项的真实性、合法性。在这种模式下，凡是已经登记的事项，就具有相当高的证据效力。由于登记机关负担着实质审查的义务，因此也必须对登记结果负责。该模式的优势在于，社会公众可以信赖经过登记并被公示的事项，交易安全有很高保障。不过，其缺陷也是明显的。由于要对登记事项的真实性、合法性进行审查，登记主管机关必须投入大量的人力、物力和时间，而这也必然产生延缓商事登记进程的效果。

3.折中审查主义

折中审查主义是在同时吸收了形式审查主义、实质审查主义各自优势的基础上产生的一种审查模式。在这种模式下，在审查申请登记材料时，登记主管机关有权选择某些事项进行实质审查，但没有进行实质审查之义务。已进行登记之事项，是不是能作为推定的事实、其证据效力如何，由法院裁判。我国采用的就是折中审查主义。依有关规定，登记机关可以对申请人提交的文件、证件和填报登记注册的真实性、合法性、有效性进行审查，核实有关登记事项。

(三)登记

通过审查，登记机关认为申请人申请登记的事项符合法律规定的，应在法定期间内作出予以核准登记的决定，发给登记证明和营业执照，并及时通知申请登记的主体;认为申请人申请登记的事项不符合法律规定，作出不予登记的决定，及时通知申请登记的主体。

(四)公告

公告，是登记主管机关将已登记的有关事项，通过一定的方式和途径使社会公众知晓的法律行为。公告是商事登记程序的最后一个环节。

商事登记事项经核准登记之后，应及时予以公告。有关公告的具体方法，各国立法例及商业习惯各有不同。我国现行法律、法规和条例等对此尚未作具体规定，实践中多通过登记管理机关指定的报纸、期刊或通过其他方式进行公告。

通过公告，登记事项会产生对抗效力。并且，这种对抗的程度相当高，除了基于不可抗力的原因而对登记和公告的事项尚无所知的以外，要及于所有第三人，不论他善意与否。公告事项应当与登记事项一致，否则会发生执照与公告的冲突。执照与公告发生冲突的，执照的公信力高于公告的公信力，登记主体不能够拿公告的信息来对抗善意第三人。同理，应当公告而未公告的事项，或者虽经公告但该事项是虚假的事项，也不能用以对抗善意第三人。