第二节　商主体的类型

一、商主体的理论类型

依据不同的分类标准，可以对商主体进行不同的归类。在大陆法系国家的商法制度和理论中，商主体的常见类型有如下几种。

(一)商个人、商合伙和商法人

这是根据商主体组织机构的特征及其法律地位所作的划分。商个人，是那些只有一个自然人从事营利性活动的主体。商合伙，是那些由两个或两个以上自然人组成，或者由自然人与法人共同组成，但不具有法人人格的从事营利性活动的组织。商法人，是那些具有法人资格的从事营利性活动的组织。

在我国商法理论中，商个人不仅包括事实意义上的个体商人，而且包括“个人商号”。个人商号的主人，不仅可以以商号的名义从事商行为，而且应独立承担商事法上的权利、义务和责任。依照《民法通则》、《个人独资企业法》以及《城乡个体工商户管理条例》，商个人包括个人独资企业、个体工商户和农村承包经营户。

在我国经济生活中的合伙，其实有商事合伙和民事合伙两种。其中，民事合伙仅仅是一种合同关系，受《民法通则》调整;商事合伙是一种企业组织，受《合伙企业法》调整。依照《合伙企业法》，合伙企业有普通合伙、有限合伙以及特殊的普通合伙三种。普通合伙，是指普通合伙人组建的，所有合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任的合伙企业。有限合伙，是指由普通合伙人和有限合伙人组成的，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任的合伙企业。特殊的普通合伙，也称有限责任合伙，是指各合伙人在对合伙债务承担无限连带责任的前提下，对因一个或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成的合伙企业债务，不承担无限连带责任的普通合伙企业。

在现代社会，最典型的商法人是公司。在我国，商法人除了《公司法》所规定的股份有限公司和有限责任公司之外，还包括农民专业合作社^[1]、全民所有制企业、集体所有制企业以及外商独资企业、中外合资企业、中外合作经营企业。在现实生活中，还包括一些事实上的商法人组织，其中，完全从事营利性活动的事业单位最为典型。

(二)法定商人、注册商人和任意商人

这是根据传统德国商法所作的划分，其标准是商事主体资格的取得是否需要注册。

法定商人，是指从事法定商事行为的商事主体。法定商人的认定，不看是否在注册登记机关办理注册登记，而看是否从事了法律规定的商行为。只要当事人从事了法定商行为，就自动取得商事主体资格，就当然负担商法上的特别义务。一般而言，从事不动产交易、有价证券交易、保险业务、银行金融、海事行为等业务的商人，是法定商人。其实，在我国也如此，从事这类业务的主体肯定是商主体。并且，我国现行法律还规定，要设立从事某些特定业务的企业，在工商登记程序之前还必须取得行政许可。

注册商人，是指不以法律规定的绝对商行为为其营业内容，经一般商事登记程序设立，并以核准的营业范围为其营业内容的商主体。这类商主体在商法规定的特定范围内从事营业，并且必须办理注册登记方能成立。

任意商人，是指可以依法自主决定是否注册登记的商事主体。也就是说，法律赋予了经营者以选择是否登记的自由。德国1976年修改的《商法典》赋予了农林业经营者商主体的地位，这些经营者可以选择是否登记而获得商主体资格。

(三)大商人和小商人

这是按照商事主体的规模大小进行的划分。其意义在于，便于国家对商主体特别是企业类商主体建立差别化的管理机制。商主体的规模不同，对社会的影响也不同，国家对其管理的程度和方式当然有差异。

大商人，又称完全商人，指那些具有一定经营规模，有固定场所和相应机构，依法设立的商主体。小商人也称不完备商主体，是指资本规模较小，通常没有固定的营业场所，从事简单营业行为的商主体。大商人与小商人，是相对的。大商人通常从事那些法律确认的某种商事营业行为，多是大中型企业。由于商行为特殊，或者规模比较大，法律对其设立、日常管理规定了比较严格的条件。小商人通常采用商个人、小型企业和小商号等形式，主要从事农牧业、修理业、日常服务业、手工业和零售业等相对简单的业务，多为小型企业、微型企业甚至商个人。由于其业务简单，营业规模较小，法律对其设立、日常管理的规定相对灵活。对大商人与小商人进行区分管理的精神，在我国经济管理活动中也有很多体现。比如，设立金融等特定行业的公司的资本门槛、管理门槛要比进入其他行业严格得多;对个体工商户的管理较为宽松;对个人独资企业、合伙企业的财务要求，要比其他企业的少很多;个人独资企业、合伙企业不需要像公司那样负担双重所得税;就公司而言，对股份公司的要求要比有限公司的高得多。

(四)固定商人和拟制商人

这是根据判定商事主体的原因进行的划分。

固定商人，是那些依据其外在固定表现或者常态表现就能够认定其为商主体的那类商主体。这些主体，以法定的特定商事行为作为其经常性职业，反复、不断地从事着营业性行为，还建立了组织完整的商事机构。

拟制商人，是指那些虽然不以商事行为作为其经常职业，但商事法律仍将其视为商主体的一类商事主体。比如，在我国社会中的很多事业单位，表面看来不是商主体，但事实上从事着大量营利活动，甚至还以从事该类活动的收益来维持日常运作，这类事业单位就是拟制商人。现实生活中，自然人兼职的情况很普遍，虽然主业不是营业领域，但在工作之余从事着商事活动。这些人在从事兼业活动时就是拟制商人。

(五)一般商人与商中间人

这是根据商主体在商业活动中的地位或作用为标准进行的划分。比如货物运输贸易中，承运人就是一般商人，为承运人招揽业务、代理承运人签订合同的商主体就是商中间人。也就说，在确认这些主体属于商主体的基础上，根据他们的地位或作用再进行细分，就出现了一般商人与商中间人之别。

一般商人，是指那些在商事活动中完全为自己利益去活动、以自己名义去完成活动、并且所有收益与风险均由自己承受的商主体。商中间人，是指那些以从事间接商行为或中介商行为为业的商主体。

在商事登记中，商中间人的名称常冠以“中介公司”、“代理公司”或“经纪公司”等，这些术语能够公示他们的职业特征。这些商中间人，事实上是依据民法上的代理、居间、行纪等制度的原理来开展业务的。因此，根据具体业务，商中间人又分为代理商、居间商、行纪商。需要注意的是，证券经纪是证券公司的一项重要业务，某些证券公司也专注于该项业务，证券市场也出现了专门从事该项业务的证券经纪公司。这些证券经纪公司到底属于代理商、居间商、行纪商的哪一类，理论上还存在争论。因为，《民法通则》、《合同法》没有界定经纪这个术语。在我们看来，把证券经纪公司解释为代理商较为合理。

二、企业形态

在现代社会中，企业已经成为最重要的商主体，而企业法律形态也不断分化。在学习和研究商法时，我们应当高度关注企业形态。

在我国经济生活中，企业形态有多种，既包括个人独资企业、合伙企业、合作社企业和公司制企业这个序列的，也包括全民所有制企业、集体所有制企业、中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业这个序列的。需要注意的是，前者是根据产权及内部关系的不同所作的划分，后者是根据所有制的不同所作的划分。我们一般把前一序列所作的分类看做现代企业的基本分类。

三、商主体的演变

商事活动的发展促进了商主体类型的演变，并且该演变过程表现出从自然人到企业、企业类型不断分化、企业投资者有限责任因素不断增强三个显著特征。

(一)从自然人到企业

传统商法被称做商人法，其根源在于，自然人是传统社会中最主要的一类商主体。随着商品经济的发展，单个自然人主导商事交易的局限性越来越明显，专门从事商事活动的组织越来越多地被创造出来。这些商事组织，就是经济学上的企业。商法也随之发展，对这些商事企业的内部结构与管理、外部关系等相关事务作了明确界定。在经济需要与法律促进这两种因素的推动下，现代社会经济生活的参与者主要是企业了，而自然人则退居幕后。在企业主导模式下，很多自然人转化成为了企业投资者，或者成为这些组织内部的从业人员。现代商法，也几乎演变成为了企业法。^[2]

(二)企业类型不断分化

最早出现的企业组织形式是个人制企业，即独资企业。在当时的经济条件下，独资企业有强大的生命力。一方面，由于商品经济不发达，交易活动简单，交易类型很少，经济活动的规模比较小;另一方面，由于所有者和经营者的利益完全重合，这种企业模式也有助于业主的经营和监管。随着生产力的发展，生产规模日益扩大，经济活动的分工也越来越深化，以单个自然人的资本和经验为基础的独资企业的局限性越来越突出，于是产生了多个自然人投资者之间进行资本联合、经营联合的强大需求。多个投资者合作设立、共同经营的合伙制企业首先被创造出来。不过，随着社会经济的不断发展，合伙制的局限日益凸显。由于合伙人要面对对企业债务承担无限连带责任的法律风险，在选择合伙人不得不考虑其他合作者的人格信赖关系。正是这个自然人之间的信赖因素约束了大量投资人之间的合作，合伙企业难以满足大规模资本筹集的需要。为实现大规模资本筹集与管理的目的，公司制度逐步被创造出来，并且日益成为现代社会最经典、最主要的企业类型。

同时，合伙企业、公司制企业本身也在不断分化。最初的合伙企业全部是普通合伙，后来出现了有限合伙、有限责任的普通合伙，甚至出现了有限责任的有限合伙。最早的公司是股份公司，后来通过降低管制的方式在股份公司的基础上创造了有限公司。有些国家，还存在无限公司、两合公司、保证股份公司。

(三)企业投资者有限责任因素不断增强

投资者人数的增加、大规模资本筹集与管理的需要、社会分工导致的经济活动专业化与高度合作需求，是促使企业类型不断分化的客观因素。企业类型不断分化的最终实现，则需要通过安排有限责任的精细法律技巧以及国家对不同企业进行分类管理的政策安排来实现。^[3]

有限责任是赋予企业投资者的一种特殊风险控制手段。在实质上，让投资者对其投资企业的债务承担有限责任，等于给了投资者以限制自己投资风险的特权。对企业的投资者而言，这种特权安排有多种可能，主要有:(1)所有投资者都不得享有;(2)让某些投资者在特定情况下享有，而在一般情况下不得享有;(3)让一部分投资者一般地享有，而其他投资者不得享有;(4)让所有投资者在一般情况下享有，只是在例外情况下不得享有。在以上顺序的四种安排中，有限责任的因素不断增强。在我国现行法律体制中，与这四种安排相对应的企业，分别是个人独资企业与普通合伙、特殊的普通合伙、有限合伙、公司。因此，个人独资企业到公司，企业投资者有限责任因素在不断增强。

企业投资者有限责任因素的不断增强，也促使了国家对企业管理策略的改变。企业法律制度的有关规则，是基于不同主体的交易性和组织性特征的不同表现及其复杂程度而展开的。^[4]一般而言，规模越大、组织机构越复杂、投资者有限责任因素越强，国家对该类企业的管理也越严格。就有限责任因素的不同来说，在个人独资企业与普通合伙企业中，由于投资者对投资风险承担全部责任，企业债权人的利益受到相应保障，所以不管是成立还是成立后的管理，国家的干预都极少。在特殊的普通合伙企业中，由于投资者在个别情况下享有了有限责任特权，法律则要求该利益享有者对有关风险的产生没有过错。在有限合伙中，由于一部分投资者一般地享有了有限责任特权，所以法律要求享有该特权的有限合伙人不得以劳务出资，不得参与合伙企业的管理。在公司中，由于所有投资者在一般情况下享有该特权，相较于其他法律，公司法对公司的设立、管理等事务作了更加严格的规定。