第一节　什么是商主体

一、商主体的概念

商主体的概念涉及认定商主体的标准。在商法理论中，商主体是指依据商事法的有关规定，参加商事活动，享有商事权利并承担相应义务的自然人和法人组织。在界定商主体的内涵时，理论上有两种不同的思维模式。有的强调其主体这个形式特征，商业上权利义务所归属之主体就是商业主体，而登记与否是判断的基础标志;有的强调其行为这个实质要件，从事某种营利性行为的主体就是商主体，凡是以从事特定的营利性行为作为其经常性职业的个人或组织都可依据法定程序成为商人。

一般而言，后一种思维立场要合理些。因此，只要从事了营利性行为、只要是以自己的名义从事该行为、并且自己是该行为权利义务的承受者，这些主体就可能是商主体。不过，由于政策立场不同，满足了这两个标准的主体到底是不是法律意义上的商主体，在不同国家有不同的结论。比如，有些国家强调，持续地从事同一性质营利性行为的主体才是商主体，那些偶然从事某项营利活动的个人或组织不属于商主体;有些国家强调，商主体须以特定的营利性活动为其职业或经常性营业，而从事非营业性营利活动的主体不属于商主体之列。我们认为，我国没有必要坚持这些特别的标准。因此，只要偶尔从事了某项营利活动，在这个特定场合他就是商人;只要从事了营利性活动，不管其职业或经常性营业是什么，在这个特定场合他就是商人。只要在这个特定场合下是商主体，从事的是商事活动，该主体当然应在这个特定场合遵循有关商事行为的特殊规范，承担特殊的义务。只有这样，我们才能够公正地解决市场交易中的各类纠纷。当然，在这种立场下来判断，商主体的类型会相当复杂，各类主体之间的差异会显著增加。为此，商主体管理机制应当有相当的灵活性，以便对不同类型的主体采取不同的管理措施。

二、商主体的特征

商主体是一种特殊的民事主体，依然是民法上的“人”。因此，民法上民事主体权利能力、行为能力的一般原理应当是探讨商主体权利能力与行为能力的理论基础。不过，与一般民事主体相比较，商主体还有其特殊性。

1.商事主体具有从事商事活动的特殊商事能力

国家对特别商事行为实行准入管理制度(如金融行业)，对某些机构从事活动的范围也有一些特别管制(比如国家机关不得担保)。因此，从事商事活动时，商事主体必须确保自己具备这些特殊资格。

2.商主体必须从事营利性活动

如果是职业商主体，还必须持续性地从事营利性活动，并且将该种营利性活动作为其营业内容。

3.商主体的权利能力和行为能力有特殊性

对于组织，必须经过商事登记取得权利能力和行为能力;对于自然人，法律要求登记的，也必须通过登记取得特殊权利能力;法律对从业资格有特殊要求的，还必须通过取得该资格证来获得特殊权利能力和行为能力。与自然人不同，组织的权利能力与行为能力高度一致，不存在无民事行为能力、限制民事行为能力的问题。当然，企业在清算过程中的资格要受到限制，只能够从事与清算事务有关的活动。不过，这情形相当例外，较少发生。

4.商主体必须是商事法律关系的当事人，是商法权利义务的实际承担者

不具有独立资格的商业组织的内部机构以及经理人员，都不是商主体。