第三节　商事法律思维

学习商事法律制度，一方面要理解商事规范及其原理，另一方面也要树立商事法律思维。因为，商法是民法的特别法，这需要我们用特别的法律意识、法律观念来认识商法规则、对待商事活动。意识指导观念、观念指导判断、判断决定行为;意识不同、观念不同，最终的判断也不同，行为方式随之有异。比如保证保险，实质上就是担保法规定的保证这种担保形式，只不过是由保险公司借用保险产品的形式来推行的。如果用传统民法思维来思考，我们就会选择适用担保法;如果我们用商事思维来思考，我们就会选择适用保险法。再比如人身保险中的体检条款。该条款规定，投保人缴纳第一期保险费后，被保险人必须参加体检，只有在体检合格、保险公司签发保险单后，保险责任才开始。在那些已经体检完毕、尚未出体检报告但被保险人因意外事故死亡的情形，如果用传统民法思维思考，我们会认为该条款属于明显不公平的格式条款，保险公司当赔;如果用商事思维去思考，我们会发现体检条款是保险交易的惯例性条款，也是保险公司正常开展保险的必要技术手段，我们就会认为该条款不属于不公平条款，保险公司不应赔偿。在对待商事交易及其纠纷时，如果不注意商事活动的特殊性，一味坚持传统民法思维，可能违背商事立法的精神，无法正确适用法律;或者无法找到适当的解决方案，适用法律陷入困境。这在保险、证券、期货、票据、信托等技术性色彩最强烈的领域，表现得最为突出。

由于商事法律思维本身是一个很抽象的提法，要探究商事法律思维的内涵是相当困难的。不过，通过考察以下几对范畴在商法中的意义，我们可以得到某些启示:

一、技术与政策

商法是在遵循商事活动客观规律的基础上，对商事交易客观规则总结的结果。正是在这个意义上，我们才强调要特别关注商法规范的技术性。当然，商法中也有一些基于特定政策需要的规范。为此，我们应当辨别出商法中的政策性规范，剖析它们背后的政策逻辑;在变革某些规范时，我们应当考虑这些规范内在的技术性底线。比如，我国票据不承认支票上的保证、把本票限定在银行本票上，都是基于政策性的考虑。因不违背票据的客观技术规律，这些政策性考虑是可以接受的。

二、效率与公平

如前所述，民法坚持公平至上而商法坚持效率至上。在商事活动中，要在坚守基本经济伦理的基础上，尽量考虑市场效率。为此，要尽量避免否定交易的效力，要尽量让有瑕疵的商事活动获得矫正机会。在理论上，法律规范有效力性规范与管理性规范之别。根据最高人民法院有关合同法的司法解释，合同违反效力性强制性规范，归于无效。^[14]该解释的隐含意思是，合同违反的不是效力性规范的，不应无效。因此，即使商事交易违反了强制性规范，我们要根据该原则来尽量避免其无效，尽可能地把该强制性规范解释为管理性规范。商法也要追求公平，但更加注重形式公平。只要程序上没有问题，在商法上就很难构成不公平。此刻，也要尽量维系交易的效力。

三、自由与强制

商法是私法，因此必须坚持意思自治原则，必须贯彻“法无禁止即自由”的基本法理，尽量维系交易的效率，尽量尊重商事主体的创造，尽量鼓励自由竞争。同时，我们还应当正确对待商法中的强制性规范。

要尽量探究那些可能减少政策性强制规范对合同效力冲击的法律措施。可以借助强制性规范的多层次类型化措施。看看它们属于公法领域还是私法领域，如果是公法管理规范，尽量维持合同效力;即使是私法规范，看看它们是不是效力性规范，如果不是，则可维持合同效力;看看它们是程序性的强制，还是实体性的强制，如果是前者，也要尽量维持合同效力。

四、法律与习惯

虽然我国不承认习惯的法源属性，仅仅把习惯看做证据，但基于商法的私法属性与商事活动的技术性，商事法律与商事习惯实际上都是调整商事活动的规范。在某些方面，商事习惯的作用甚至超过商事法律。因此，我们绝对不得忽视商事习惯对商事活动的意义，应当树立高度尊重习惯的态度，理性对待商事法律与商事习惯之间的关系。

当成文规定与习惯不一致时，在个案裁判中要根据产生这种情况的原因区别处理，如果是国家基于保护弱者的特定需要而规定的，则应当尊重该政策立场;如果是因为立法没有及时修改导致的，则应尊重习惯，按照习惯来处理。当法律规定不清楚，而需要解释时，应当尽量尊重商事习惯。当合同因约定需要解释的，应当在遵守适用格式条款效力控制机制的基础上，直接依习惯解释。

五、营利与伦理

商事交易的显著特征在于营利性，商主体参与交易的目的在于营利。坚持市场经济体制，就应当尊重商事的营利性，就应当鼓励商事主体去参与经济活动、创造财富。不过，任何社会活动都要遵守社会基本伦理，商事活动也不得例外。任何法律都有伦理底线，遵守法律是坚守伦理的最低要求。商事活动必须首先遵守法律，坚守伦理底线。在这个意义上，凡是违反劳动保护法、环境保护法、税法、消费者权益保护法等法律的企业，绝对称不上是坚守伦理的企业、社会责任良好的企业。在守法的基础上，我们也要鼓励商事主体以高水平伦理标准来对待自己的商事活动。需要注意的是，激励伦理、必须坚持商事活动的客观规律。比如公司对外捐赠，不得超越公司内部决策权限及决策程序(比如:董事长个人不得随意决定捐多少，必须看股东会的授权，必须通过董事会的决议来决定)，也不得损害债权人的利益。

六、民法基础与商法特殊

商法是民法的特别法。为尊重商事活动客观规律、为尊重商事活动的营利性目标、为贯彻商法以效率至上的特殊原则，商事法律制度中有很多特殊规范，而商法规范在整体上也表现出与民法规范不同的特征。不过，我们在强调商法特殊性的同时，也不得忽略民法是商法基础的这个基本规律;也不得坚持绝对的适用主义立场，为了商法特殊性而破坏商法规范本应坚持的民法基本原理。商法特殊规范再特殊，也不能够消弭民法基本理论的影子，我们必须探寻其中的民法印迹。

首先，不得随意创造所谓的商法特殊规范。为了商事活动开展需要引进特殊规则时，我们必须考虑这些特殊规则是否符合民法基本原理。比如，金融危机发生后，社会在反思其根源时也提出了很多改革建议，诸如限制金融机构高管的报酬。如何限制报酬，是国家强制规定，还是交由公司自己决策?这就涉及民法最基本的理论问题。很明显，决定报酬是公司的内部事务，国家无权直接干涉。当然，如果成为了金融机构大股东，国家就可以利用股东身份在公司内部表达意见。比如，针对我国上市公司中独立董事制度的实施效果不理想的问题，有人提出通过外部任命独立董事的方式来提升他们的独立性。很明显这个建议也违背了民法的基本原理，因为它破坏了最基本的自由原则。再比如，很多人主张，公司法应当明确规定类别股制度，否则现实中的很多问题无法解决。其实这些主张是对公司法的误解。因为公司法本身是私法，没有规定不等于投资者没有途径引进。如果我们认识到这点，如果我们能够灵活运用合同机制，那么就不会提出该类主张了。

其次，要用民法基本思维去解剖经济现象。由于商法与经济活动联系密切，我们在理解和适用商法时，也经常面临经济现象、经济术语的困惑。比如公司并购、公司重组。如果从民法原理去理解该现象，我们就会发现，公司并购、公司重组事实上是由无数个合同构成的。在面对那些复杂经济现象时，我们首先应想到，利用民法思维去还原，把经济活动解剖成一个个的合同。

最后，要用坚守民法基本原理来对待商事合同纠纷。由于商事特别法根本没有规定，或者规定不完全，在解决某些商事纠纷时我们可能面临如何适用法律的困惑。如果存在比较明确的习惯，如果这些习惯的合理性欠缺，那么我们只能够坚守民法原理了。比如，《公司法》第16条规定了公司对外投资与担保的决策权授予问题，但没有规定违反该规定后的法律效果。如果从民法一般原理考察，其适用是比较容易的。对外担保与投资的决策权授予，是内部问题还是外部问题?如果是内部问题，决策权分配的决定就不得对抗善意第三人。在此，我们可以把着力点放在第三人是否善意的问题上。再比如，现实中存在着大量的隐名股东权益保护纠纷。依公司法保护还是依合同法保护，是两种对立的意见。在我们看来，之所以产生所谓的隐名股东，是因为存在投资协议中的代理条款或者单独的代理合同。实际投资人不愿意把自己的名字写在公司章程或者股东名册，就与其他人签订合同，委托其他人代行自己的权益。要保护自己，实际投资人必须依赖代理合同，并且也只能依赖该合同。因为其名字没有记载于公司章程或者股东名册，当然不是股东;在投资协议上与其他人的约定，是内部约定，不得对抗外部人。即使是知悉该规定的其他内部人，也不必然受到该协议的完全约束。

◎参考文献

1.王保树.商事总论［M］．北京:清华大学出版社，2007．

2.赵万一.商法基本问题研究［M］．北京:法律出版社，2002．

3.周林彬，任先行.比较商法导论［M］．北京:北京大学出版社，2000．

4.范健.商法的价值、源流及本体［M］．北京:中国人民大学出版社，2007．

5.［法］伊夫·居荣.法国商法［M］．罗结珍，赵海峰，译.北京:法律出版社，2004．

6.［德］C.W.卡纳里斯.德国商法［M］．杨继，译.北京:法律出版社，2006．

◎思考题

1.在我国《保险法》上，受益人仅在人身保险中存在。但在实践中，财产保险也出现了所谓的受益人条款问题。比如在企业财产保险中，被保险人将抵押物的贷款银行作为受益人。此刻，受益人的法律地位如何?受益人直接起诉保险人要求保险人承担赔偿责任的，该如何处理?受益人是否享有财产赔偿请求权?如果要支持受益人的请求，该找什么法律依据?

2.市场中存在各种惯例，比如:酒楼对顾客自带酒水收取“开瓶费”、宾馆12点退房、银行对零钞收“点钞费”、银行自主调整ATM跨行取款费、特价商品不实行三包、快递行业先签字后验货，如此等等。商家和消费者各执一词。商家认为，这是符合惯例，国际都如此;消费者认为，损害了自己利益，不公平。请从民商法的角度分析这些现象。如果是消费者的律师，你如何从法律上论证以保护客户利益?如果是商家的代理人，在纠纷解决时该如何论证?在纠纷解决之后，应对客户的管理提出什么样的法律建议?如果是法官，你该依据什么规则来处理该纠纷?如果是立法者，该如何应对这些惯例?

3.《票据法》对商业汇票的使用主体未作规定，但人民银行发布的《支付结算办法》和《票据管理实施办法》规定，商业汇票使用主体限于在银行开立账户的法人和其他组织。在票据实务中，经常出现自然人和个体工商户作为被背书人继而再行背书转让票据或提示付款的现象。“个体工商户”是否属于“其他组织”?对自然人和个体工商户所作的票据背书行为、提示付款行为，如何判断其法律效力?如何选择适用的法律?

【案例】

房子不买了中介讨补偿二审判决保底条款无效^[15]

陈先生夫妇委托上海某A房地产经纪公司(以下简称“某A公司”)出售一套81万元的房子，双方在委托合同中约定，如果陈先生所委托的房子没有成交，陈先生夫妇不需要支付任何费用。后来，经某A公司介绍，姚某愿意购买陈先生的房屋。某A公司、陈先生夫妇及姚某三方签订了房屋买卖协议书，约定姚某购买该处房屋。姚某与陈先生夫妇签订房屋买卖合同并支付了首期房款，其中第七条违约责任约定，无论陈先生夫妇和姚某任何一方违约，其所收定金的50%作为某A公司的经济补偿。签约当天，姚某向陈先生夫妇支付了定金1万元，之后姚某违约未与陈先生夫妇签订房屋买卖合同。某A公司要求陈先生夫妇支付5000元补偿金时，陈先生夫妇却认为，房子没有成交，不需要支付任何费用。某A公司为此诉至法院。

原审法院认为，本案中，陈先生夫妇在签署该协议时，已明知当购买方违约时，其只能收取定金的50%，其余部分是某A公司依法取得的服务费，故法院认定该协议条款有效。陈先生夫妇表示不服，遂上诉至中级人民法院。二审审理中陈先生夫妇愿意支付1500元作为某A公司进行居间活动必要费用的补偿。二审法院审理认为，某A公司与陈先生夫妇之间是居间人和委托人的关系，某A公司未协助完成房屋买卖等手续，不能收取1%的佣金，仅能根据法律规定收取居间活动支出的必要费用，但某A公司并未提供证据证明其间劳务价值相当于5000元。故某A公司要求陈先生夫妇支付经济补偿既不公平，也不合理。本案审理中陈先生夫妇愿意支付1500元作为某A公司进行居间活动必要费用的补偿，是合理的，法院予以准许。

【注释】

[1]参见［法］伊夫·居荣:《法国商法》，罗结珍、赵海峰译，法律出版社2004年版，第17页。

[2]把“营业”作为法律关系的客体、围绕“营业”而产生的法律现象相对普遍，除了前面论及的营业转让、浮动担保外，还有企业整体承包经营、代管、托管、接管等。知识产权领域讨论的所谓营业模式专利保护问题，也与此有关。不过，我们不赞同所谓营业模式专利保护的提法或者论断。从商法理论、知识产权原理看，营业模式专利保护所指向的营业模式要么是以特定模式存在的营业(此刻属于营业资产)，要么指向营业活动背后以抽象方式存在的思路、方法、体系、安排等。这些抽象的思路、方法、体系、安排等，很难构成专利法保护的对象。

[3]参见徐学鹿:《商法教程》，中国财政经济出版社1997年版，第1页。

[4]参见赵万一:《商法基本问题研究》，法律出版社2002年版，第44页。

[5]虽然美国有《统一商法典》，但这个统一商法典，不是大陆法系法典意义上的法，而是理论研究的产物，至多可称为法典草案。因此，不能够把美国《统一商法典》与法国、德国的商法典相提并论。

[6]参见赵万一:《商法》，中国人民大学出版社2003年版，第4页;刘凯湘:《论商法的性质、依据与特征》，载《现代法学》1997年第5期。

[7]［德］海曼:《商法典评纂》第1卷，第5页。转引自范健主编:《商法》，高等教育出版社、北京大学出版社2007年版，第9页。

[8]参见赵旭东:《商法的困惑与思考》，载《政法论坛》2002年第1期。

[9]参见曹兴权:《认真对待商法的强制性:多维视角的诠释》，载《甘肃政法学院学报》2004年第5期。

[10]参见赵万一:《论民商法价值取向的异同及其对我国民商立法的影响》，载《法学论坛》2003年第6期。

[11]当然，劳动仲裁、人事仲裁是例外。其实，劳动仲裁、人事仲裁在本质上更接近调解。

[12]参见金邦贵译:《法国商法典》，中国法制出版社2000年版，第1页。

[13]参见王保树:《商事通则:超越民商合一与民商分立》，载《法学研究》2005年第1期。

[14]最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第14条规定:《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。《合同法》第52条第5项的规定是“违反法律、行政法规的强制性规定”。

[15]案例来源于深圳法网http://www.szfawang.com/html/294-13/13834.htm，访问时间:2010年7月30日。