第二节　商法的特殊性

商法是民法的特别法，是一种特别的私法。因此，商法的特殊性是针对民法而存在并表现出来的。

一、调整对象的特殊性

如前所述，商法是调整市场经济关系中商人及其商事活动的法律规范，是调整商事关系的法律。商人及其商事活动、商事关系有什么特殊性呢?一般来说，如果买卖某项财产的目的是为了满足日常生活所需，那么这种活动就属于消费活动，适用一般民法规则即可;如果买卖的目的是为了获得经济利益，或者为了下一次更好地参与交易，那么该项买卖就是生意，做该项买卖的人在此刻就是商人，就需要加以特别规范，就可能需要适用民法之外的特别规则。把常识判断加以理论归纳，商人从事的活动是营利性活动，因营利性活动发生的关系是商事关系，商事关系是营利性社会关系。

营利是商的本质，营利性是商法调整对象的特殊性所在。商事主体从事商事活动的目的，不管是直接的还是间接的，都在于营利，追求经济利益最大化是商人的本性。商行为的开展是营利的实施过程和具体体现。这与传统民法调整对象的民事关系明显不同。传统民法调整对象的民事关系，包括人身关系和财产关系。人身关系强调人格尊严和人伦秩序，传统财产关系不以营利为直接或间接目的。当然，现代民法调整的财产关系已经在很大程度上有了营利目的。不过，从实质意义上判断，这部分关系当属商事关系的范畴，而相关的规范也应归属商法。

商法在调整商事活动或营利活动、商事关系时，其着力点放在活动主体、活动主体的活动行为、交易对象、权利和义务等要素上。这些要素都存在很多特殊性。在经济生活中，营利活动的主体主要是企业。由于这些企业类主体以从事商事活动为使命，因此营利活动具有了持续性、常态性、职业性。企业是一种有特殊运行规律的民法人，它们如何产生、发展与消亡，完全不同于自然人。企业在运行过程中不仅涉及外部关系，也涉及复杂的内部组织关系，所以商法必须存在大量的组织规则。由于交易对象特殊，很多商事合同存在着一些完全不同于一般合同的规则。比如，在证券交易所的证券买卖，不存在合同无效之说，只存在赔偿规则;转让票据实质就是转让一种债权，但票据债权转让合同要通过背书的方式来完成;在转让普通债权时，债权上存在的抗辩要随之转移，转让票据债权的，债权上的抗辩必须切断。在传统民法中，要把企业的某部分营业拿来交易是难以想象的，但在商事活动中这些情况经常发生，比如:联想收购IBM的笔记本营业资产的交易、以企业整体财产设定抵押的浮动担保。在1993年《公司法》颁布时，民法理论对法人财产权的本质和属性曾经发生激烈争论，但在商法看来，法人财产权的存在是完全自然的事情。股权是一种独立的民事财产权利，股权大量存在，股权交易大量发生，但我国《民法通则》没有涉及股权。《公司法》颁布时，民法理论还曾经就股权是物权、是债权，还是一种独立民事财产权的问题发生过激烈争论。

二、调整方法的特殊性

(一)市场自由与国家强制的融合

尊重市场主体的自由、贯彻意思自治原则，是商法调整商事关系、规范商主体及商事行为的最主要方法。如前所述，商法中有很多强制性规范。强制性规范大量存在的事实意味着，国家强制也是调整商事关系的一种主要方法。按照一般理解，强制是与效率矛盾的，强制因为限制自由而当然地具有减损效率的效果。不过，由于商法的特殊性，这个常识判断用在商法中会出现很多偏差。也就是说，并不是所有商法强制性规范都内在地与效率矛盾。拿保险利益、票据的文义规则来说。保险法明确规定，人身保险的投保人在投保时必须对被保险人具有保险利益，财产保险的被保险人在事故发生时必须对保险财产具有保险利益，否则保险无效。很明显，相关规范肯定是强制性规范，但这些规范不仅不减损效率，反而是保险市场健康发展的基础。究其根源，保险利益是保险市场开展的技术基础。按照票据法，票据必须记载某些事项、不得记载某些事项，否则票据无效;按照文义规则，票据原因关系的无效不得对票据关系产生影响，除非发生在直接当事人之间。很明显，任何从事票据行为的人都不得违背这些强制性规定。不过，这些强制性规范不仅不减损效率，反而是促使票据有效流动的基础。因为，坚持票据的文义性，是票据制度展开的技术前提。也就是说，商法中存在大量基于商事活动客观规律的技术性强制规范，这种技术性强制与效率之间不存在内在的矛盾关系。这正是商法调整方法的特殊所在。也正是在这个意义上，我们认为，技术性强制性规范不属于那些真正完成了“公法化”的规范。^[9]

(二)国家与社会的二元监管

强化对商事活动的监管是市场健康发展的前提。不过，由于各种原因，国家直接监管商事活动有很多局限性。第一，基于特定公共政策目的的国家直接监管，往往会产生影响市场自由、减损效率的不利效果。第二，因为刚性，国家监管难以被商主体接受，商主体很容易产生对国家监管的抗拒情绪。这就是所谓的监管不合作。如果前一个强制监管措施无法达到目的，国家就不得不推出另外一个监管措施。其结果是，市场中的监管措施非理性地增多。第三，由于不熟悉商事活动，对商事活动客观规律的把握不准，在国家直接监管中可能会出现手段与目的不匹配的非理性现象。第四，国家大量直接监管也会显著增加公共管理成本。在商事活动中，商主体为了自我协调而建立了大量中介组织，诸如各种协会、商会;国家也有意识地发展了一些可以用来监督商事活动的中介组织，比如会计机构、审计机构。现代各国顺势改革监管商事机制，把监管之责适当让渡给这些社会中介组织。这种现象，在传统民法领域是不存在的。国家与社会的合作监管，是商法在调整方法上的一个特殊表现。

(三)法律与习惯的二元调整

调整商事活动的规范，不仅有法律，还有大量商事习惯。商法产生于商事习惯，并随着商事习惯的发展而发展。商事习惯成文法化是近现代商法发展的一个显著趋势。大陆法系国家如此，以习惯法、判例法为传统的英美法系各国也如此。在英美等国，存在大量成文的商事法。这些成文法实质是商事习惯成文法化处理的结果。虽然商事习惯被大量成文法化处理，但被成文法化处理的商事习惯还是大量存在。在英美法系国家，这些习惯依然是商法的渊源。在大陆法系国家，有的国家把习惯作为法的组成部分，在我国，虽然已经建立起了比较完善的商事法律体系，但还存在各种成文的、不成文的商事习惯。由于商法规范大多是任意性规范，商主体在很多情况下利用合同机制把商事习惯作为调整商事交易的基础依据。当法律规定不完善时，商事习惯就成为了调整商事活动的最重要规范。法律调整与习惯调整的深度结合，是商法在调整方法上的又一特殊表现。

三、法律规范的技术性

法律规范内在逻辑的特殊性，主要表现为较强的技术性。从社会学角度看，法律规范包括伦理性规范和技术性规范两大类。一般而言，民法规范是调整商品经济和市场经济的一般行为规则，对市民社会及其经济基础的一般规定加以抽象和概括的结果，具有较强的伦理性。商法规范则不同，具有浓厚的技术性色彩。商法规范是对商事交易基本规律的反映，是人们将市场经济的基本内容、基本规则及基本运作方式用法律语言加以表达的结果，商法规范中必然包含有大量的技术性规范。正是因为规范的技术性，商法制度在没有被人理解并且转化为一般常识时，对一般人来说都很陌生。因此，理解商法需要有丰富的法律专业知识和专业判断能力。

四、法律政策立场的特殊性

虽然从规范体系及效力上看，政策与法律有很大的区别，建设法治社会也需要我们在治理社会时更加倚重法律，但我们不得忽视任何法律背后都有一定政策立场的这个客观事实。与民法相比，商法就受特殊法律政策立场的指导。

(一)特殊的价值选择

法律制度有正义、公平、效率、安全、秩序等多种价值目标。法律的这些价值目标之间存在着位阶关系，其中正义是法律的最高价值。因为不同法律部门的法律对正义的要求不同，实现正义途径也不同，正义之外的价值目标在不同法律部门的取舍就不同，各个价值目标的位阶也就不同。对法律价值目标的取舍与位阶安排，是在法律政策立场指导下完成的。法律价值的选择与安排不同，法律政策立场也就不同。

在立法价值取向上，商法与民法相比存在着显著的特殊性。概而言之，各项价值目标中，民法是公平至上，商法是效率至上。^[10]具体而言，民法价值的最基本取向是公平，当公平原则与其他民法原则发生冲突与矛盾时，首先选择公平;商法价值的最基本取向是效率，当效率原则与其他原则发生冲突时可能首先选择效率。表现在公平与效率的关系上，民法是公平至上兼顾效率，而商法是效率至上兼顾公平。

关于商法的特殊价值选择，集中地表现在商法特殊原则上。也就是说，商法有特殊的基本原则体系。商法到底有哪些特殊基本原则，不同人有不同看法。其中争论最大的是，自由原则、诚实信用原则是否属于商法基本原则。商法是民法的特别法，民法上的自由原则、诚实信用原则当然地适用于商法，这两个原则当然不是商法的特殊原则。鉴于此，我们认为，商法上特殊的基本原则包括:商事效率原则、商事安全原则。

1.商事效率原则

这是商法特殊原则体系中的第一位原则，它直接体现了效率至上的价值选择政策立场。在理解商事效率原则时，我们应当注意以下几个方面:

(1)我们所追求的效率应当是建立在经济伦理基础上的效率。效率有多种含义，可以指单个主体在某个活动中投入与产出的效率，也可以指在交易双方的角度来考察该交易有关权益配置上的效率，也可以指社会整体意义上的财富增减的效率。某个主体在特定活动中以较少投入获得较大收益，是有效率的。但这种效率在制度安排上不具有指导意义。因为法律制度调整的是各个社会主体的关系，不能仅为了实现某个特定主体利益最大化来设计制度。社会整体意义上的财富增减的效率，是指增加的社会财富在扣除减少的某些主体财富之后的差为正数并且这个差的数值尽可能大的状态，或者说投入成本少而财富增加的状态。很明显，这种状态的效率也难以获得社会的普遍认同，因为它是在单向度思维模式中进行的判断，没有顾及在这个所谓效率状态中某些主体财富因此而受到不公平减损的情况。比如，通过压低土地征收成本去大力发展房地产的政策安排，房地产市场得到很大发展。对房地产业而言，该种政策安排带来了效率。但这种效率并不是我们期望、支持的效率。在经济活动中，只有那些一方主体获益而另一方主体不会因此变得更坏的状态下发生的交易，才符合起码的经济伦理，也才能够获得社会认同。在这个基础上来改进制度安排，使得交易产生更多价值。这样的制度及变革才是有效率的。因此，商事效率至上中的效率必须内涵起码的公平。

(2)为实现商事效率，商事法律制度必须做相应安排。从商法制度整体看，体现了商事效率价值目标的特殊制度包括:短期时效、交易标准化、企业维持。其中，短期时效、交易标准化是通过提升交易迅捷性来实现效率;而企业维持则是通过尽量避免企业破产、解散的风险来实现效率。

第一，短期时效。商事制度中，各种商事请求权(如票据请求权)时效期间要比一般民事请求权的短一些，其目的就在于缩短交易时间，及时解决纠纷。

第二，交易标准化。交易标准化包括交易主体标准化、交易客体标准化、交易行为标准化。交易主体标准化，主要表现在企业类型的标准化，这有助于投资人设立企业，也有助于交易对方考察其信用状态。交易客体标准化，主要表现为权利的证券化。对权利证券化处理后，得到标准化的证券性权利。证券，在实质上就是标准化的、可交易的权利。很明显，针对标准化单位权利的交易行为要比针对非标准化权利的交易行为简便得多。交易行为标准化，主要表现在标准合同、标准化谈判程序上。商事领域存在大量的标准合同现象，比如保险条款、房地产买卖合同、银行卡服务条款、招股说明书条款，如此等等。标准化谈判程序，就是按照事先确定的统一程序来签订合同。比如证券发行，公开招股说明书、路演推荐、发售、认购，在同一次发行中这些程序针对所有投资者，而不同证券发行的程序也差不多。

第三，企业维持。为了保障市场主体的永续存在，各国商事法采取了许多措施来避免企业被解散。比如，严格商事主体特别是公司的设立条件;限定企业解散的原因，避免和防止企业的任意解散;严格限制司法解散公司适用的条件;严格规定破产条件，引入破产重整程序来尽量救济已经陷入危机的企业。公司设立有瑕疵的，尽量补正，尽可能地不选择撤销登记。

2.商事安全原则

商事安全原则事实上是实现商事效率的条件。从商法制度整体及发展趋势看，体现商事安全价值目标的特殊制度包括:

(1)强制主义。主要是通过大量强制规范，全面干预商事活动。前面已经论及，在此不作赘述。

(2)严格监管企业组织。企业组织是最重要的商事活动参与者，商事组织的信用质量是影响甚至决定市场交易安全的基础因素。因此各国商法均采取各种措施来严格监管企业组织。规定了企业设立的条件和程序，引进中介组织对企业设立过程进行过程监控(比如公司设立的验资)，明确设立者的各种法律责任，以确保企业具备起码的信用水平;建立严格的企业财产维持规则(比如公司资本的维持原则)，以确保企业具有维持信用的基本财产。

(3)公示主义。公示主义，是指商事活动当事人，对于那些涉及利害关系人利益的所有营业上的事实或者其他信息，都必须登记、公示告知的一种法律立场。交易“阳光化”是保护交易对方的基础手段。所以，商事法律制度全面贯彻信息公开原则。首先是商主体的登记与公告制度。商主体的登记包括设立登记、变更登记、注销登记。通过登记程序，公告商主体人格有关的基础信息。其次是财务信息公开。企业必须制作财务会计报告，上市公司还必须定期披露财务报告。再次是重大财产信息的登记与公开，主要针对不动产、车辆、船舶。最后是特殊交易的公开，比如证券公开发行的公告。

(4)外观主义。外观主义，实质是在公示主义的基础上贯彻公信主义原则，其目的是保护善意第三人。其他主体有权信赖以交易当事人行为的外观为标准确定其行为所产生的法律效果，即使公示在外的事实与真实的情形不符，其他主体依据该信赖而进行的商行为，也必须加以保护，以有效维持交易的安全。表见代理、善意取得、内部约定不得对抗第三人、票据的文义性，都是贯彻外观主义的具体体现。

(5)严格法律责任。从事商事交易的行为人所承担的法律责任，要比一般民事主体更为严格。在民事责任方面，连带责任与无过错责任在民法中几乎是作为例外而存在的。但在商事法律制度中的连带责任与无过错责任要多得多。比如，证券虚假陈述中，公司、公司的管理人员、中介机构等要向受害投资人承担连带赔偿责任;在票据法中，不仅两人以上共同签名须对票据负连带责任，出票人、承兑人、背书人及其他票据债务人对于持票人也要承担连带责任。在公法责任方面，对于商事交易中的违法行为，商法规定了严格的行政责任和刑事责任。

(6)特殊的风险管理机制。特殊的风险管理机制主要包括有限责任、破产以及保险。在现代商法中，企业投资者享有有限责任优惠的情况越来越多。有限责任的实质是一种风险分配机制，根据该机制，享有有限责任特权的企业投资者仅以投资额为限对被投资企业的负债承担责任，而其他部门的债务则由企业的债权人承担。破产，是当商主体出现支付危机状况时的一种危机管理机制，包括重整、和解、清算三种程序。对保护出现支付危机的商主体及债权人来说，破产都有不可替代的功能。保险是现代社会普遍运用的一种风险管理机制。通过保险，仅须事先支付较少的固定费用，投保人就可以把那些不确定的风险以及事故发生后可能产生的较大损失风险转移给保险人。

(二)修订政策的特殊性

在立法过程中，与民法强调稳定性和本土性不同，商法的修订要求及时，并且可以大胆借鉴其他国家的经验。民法是调整社会的一般行为规则，是人们长期理性思维的结果，一般较为合理也较为稳定。民法反映着特定国家的基本伦理。因此，一个国家很难借鉴他国的民法制度。但商法则不同。由于具有浓厚的技术性，我们必须顺应商事活动的变化及时地修订商法，也很容易通过借鉴他国制度的方式来发展和完善自己的商法制度。

五、发展规律的特殊性

(一)习惯的成文法化

商法产生于商事习惯，并随着商事习惯的变化而发展。商法的产生与发展历程，事实上就是从习惯到法律的历程。习惯的成文法化，是商法发展过程中最显著的表现，这在英美法系表现得特别明显。英美法系国家的法律渊源主要是习惯法、判例法。但随着商事法律制度的发展，有很多习惯被成文法化了。英美法系国家的商法渊源，除习惯法、判例法外，还包括大量的制定法。在英国，从19世纪后期开始，通过对习惯进行成文化处理的方式，陆续出台了一批商事成文法，包括1882年《票据法》、1885年《载货证券法》、1889年《商务代理法》、1890年《合伙法》、1893年《商品买卖法》、1894年《商船法》和《破产法》、1906年《海上保险法》、1948年《公司法》、1957年《支票法》、1982年《保险公司法》、1975年《投保人保险法》等。在美国，19世纪末期全美律师协会和统一州法委员会开始起草并颁布了一系列的成文商事法，如1896年的《统一流通证券法》、1906年的《统一买卖法和统一仓库收据法》、1909年的《统一货运证券法》、1952年的《统一商法典》。

(二)显著的国际性

1.商法国际性的表现

商法发展的国际性主要表现在两个方面:(1)国际接轨。某国的商法制度越来越多地考虑国际接轨，普遍地接受有关的国际公约和国际惯例。(2)各国的商法制度正在朝国际统一的方向发展，而很多国家也积极开展国际合作，努力推动出台各种类型的国际性或者区域性的统一商事规则。

2.商法国际性的根源

商法发展的国际性，根源于两个基本因素:(1)商法规范的技术性，这是内因，它使商法国际统一发展成为可能。(2)经济全球化导致的各国制度竞争，这是外因，它推动了商法国际统一发展的进程。

六、纠纷解决机制的特殊性

商事纠纷解决主要表现在审判的专业化和仲裁上。因为商事规范的技术性，商事审判也需要高度专业性。建立专门的商事审判组织是有效解决商事争端、实现商事法律制度效率价值目标的必要手段。在我国，为审判海商纠纷，在全国范围内建立的海事法院系统;为审判金融纠纷，上海已经建立了金融审判厅;在一般法院系统，也建立了相对固定的审判组织，一般由民二庭审理发生在单位之间的商事纠纷。

由于具有快速、灵活、专业裁决的特性，仲裁制度顺应了商事活动的需要。可以说，仲裁制度就是专门为了商事纠纷有效裁判而产生的，现实中的仲裁大部分是商事仲裁。^[11]

七、法律表现形式的特殊性

(一)民商分立，还是民商合一

商事法律表现形式的特殊性，集中在大陆法系国家的商法典、英美法系国家的成文法上。在大陆法系国家，在民法典之外单独制定商法典是很多国家的选择。正是基于这些现象，理论上才有“商法是独立于民法的独立法律部门”、“民商应当分立”等观点。

在大陆法系的民商法理论中，关于商法的独立表现形式，还存在立法体例之争，即:民商分立，还是民商合一。所谓民商分立，是以商人或商行为观念为其立法基础，将商事与民事分别立法，即于民法典之外另外制定商法典以规范商事组织和调整商事关系。所谓民商合一，是指在立法观念上采取大民法主义，将商法视为民法的一个组成部分，在立法上由民法统率商法，在民法典中吸收基本商事规范，于民法典外不制定商法典，只根据需要制定单行商事法规的立法体制。在大陆法系国家，目前采用民商分立体制的国家有法国、德国、日本、比利时、卢森堡、西班牙、葡萄牙以及拉丁美洲的一些国家;采用民商合一立法体系的主要为瑞士、意大利、泰国等。目前，我国还没有单独的民法典和商法典，事实上采用的是民商合一模式。

在对待民商之间共性与个性的关系上，这两个体制明显不同。民商分立体制强调民事和商事的差异性;民商合一体制则是将商事观念纳入民事观念为其立法基础强调民事与商事的共同性。

(二)我国的选择

根据我国国情，坚持民商合一立法模式是较为理性的选择。第一，商法和民法都是私法，各自的调整对象、调整方法有明显相同之处，基本价值追求具有高度重合性，它们之间的差别是非本质性的。第二，民法典之外单独制定商法典在很大程度上是历史造成的，并非全部都是理性选择的结果。第三，民商分立自身有很多缺陷。对商人和非商人、商行为和一般民事行为，难以作出明确划分，民商分别立法会导致立法上的很多重复，也带来法律适用的困难。很多国家的商法典已经空壳化，大量内容已经被单行特别法取代。比如，法国商法典经过多次修改，至今有效的原始条文仅剩140多条，其中只有大约30条还保持着1807年的行文，商法典实际上几乎被新的单行法规所架空。^[12]第四，随着社会发展，民商之间的界限逐步模糊，世界各国的民商立法出现了民商合一的发展趋势。

在坚持民商合一立法模式的基础上，我们可以制定民法典，但没有必要制定商法典，商事法律制度可以以商事特别法的形式出现。虽然商事法律制度也有一些共性的内容，这些内容可以在民法典、合同法中来体现。当然，也有理论主张，仅具有个别领域特征的单行商事法律不足以适应调整商事关系的需要，应当超越民商合一与民商分立的争论，通过《商事通则》的方式来规定那些调整商事关系的共同性规则。^[13]制定《商事通则》的思路是否可行?如果可行，又如何制定该通则?对于这些问题，值得我们进一步探讨。