第三节　侵权责任的抗辩事由

在侵权行为法中，侵权责任的抗辩事由是指针对原告的诉讼请求，被告得以免除或者减轻侵权责任的合法事由。《侵权责任法》第三章对此作了规定。

在司法实践中，有些行为从形式上也具备侵权行为的构成要件，但法律规定可以减轻或者免除该行为人的民事责任。理论上一般认为，根据侵权责任抗辩事由发生的原因可以分为两类：正当理由和外来原因。前者是指损害确系被告的行为所致，但其行为是正当的、合法的，如正当防卫、紧急避险等。后者是指损害并不是被告的行为造成的，而是由一个外在于其行为的原因独立造成的，如意外事故、不可抗力等。

一、正当理由

（一）依法执行职务

作为抗辩事由的依法执行职务必须具备以下条件：

（1）执行职务的行为必须有合法根据或者有合法的授权。这样，执行职务的行为才会因为其保护社会公共利益的目的而被免责。

（2）执行职务的行为合法。只有在法律规定的或者有权机关授权的范围内，行为人才对损害后果不负责任。如果超出了授权范围或者行使权力的法律依据消失，该行为就不得视为依法执行职务的行为。

（3）执行职务的行为是必要的。作为抗辩事由的执行职务的行为，必须只有在不造成损害就不能执行职务的情况下，才是合理的，才可以称得上是必要的，如消防队员为了消防的需要而拆除临近火源的房屋即是。

（二）正当防卫

所谓正当防卫是指为了使公共利益、本人或者他人的财产或人身免受正在遭受的不法侵害而对行为人本身采取的防卫措施。《民法通则》第128条规定，“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。”《侵权责任法》第30条规定：“因正当防卫造成损害的，不承担责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的责任。”

正当防卫必须具备以下条件：

（1）防卫必须出于正当的目的，即为了避免公共利益、本人或者他人的财产及人身遭受损害。

（2）侵害行为必须是正在进行的、现实的。不能在侵害行为已经结束或者尚未开始时对他人实施防卫行为，也不能在侵害行为根本没有发生的情况下采取所谓的防卫措施。

（3）防卫必须对行为人本人实施，而不能对行为人以外的人实施。因为防卫的目的是为了防止侵害的发生，所以只能对行为人本人实施。

（4）防卫不能超过必要的限度造成不应有的损害。所谓必要的限度，一般以足以防止或者制止侵害行为为标准，只要是为了制止不法行为所必须，就不能认为是超越了必要的限度。

（三）紧急避险

紧急避险是指为了防止公共利益、本人或者他人的合法权益免受正在遭受的紧急危险，不得已而采取的损害另一较小利益的行为。《侵权责任法》第31条规定，因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的责任。

紧急避险必须具备以下条件：

（1）危险必须是现实存在的。如果危险尚未发生或者虽已发生但不会造成合法利益的损害，就不能采取紧急避险。

（2）避险行为必须在不得已的情况下为之。所谓不得已，是指如果不采取紧急避险措施就不能保全更大的利益，而不是说避险人只能采取一种而不能采取另一种措施避险。

（3）避险行为不得超过必要的限度。这里所说的必要的限度，以避险措施所造成的损害小于因此而避免的损失为准，与正当防卫的限度不同。由于紧急避险行为以较小的损失挽救了较大的利益，所以不具有法律及道德上的可非难性，避险人不承担民事责任。但从无辜的受害人的角度来看，在因他人的行为而使自己承担因紧急避险而带来的不利后果，显然是不公平的。为此《民法通则》第129条规定：“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。”

（四）受害人的同意

受害人的同意是指在不违背法律及公序良俗的情况下，受害人事前明确表示愿意承担某种不利的后果。

受害人的同意作为侵权行为的排除情形具有以下特征：

（1）受害人愿意承担某种不利后果。但受害人同意的表示必须出于自愿，因欺诈、胁迫、重大误解等原因而作出同意的意思表示的，不能视为同意。

（2）受害人必须明确地作出同意的意思表示，而不能采取默示的方式。

（3）受害人自愿承担不利后果的表示必须不违背法律及公序良俗，否则同意的意思表示即为无效。

（4）受害人的同意在不利后果发生前作出，如果受害人在损害后果发生后表示自愿承担该不利后果，那么只能视为受害人自愿免除加害人的责任。

二、外来原因

（一）受害人的过错

受害人的过错是指受害人对于损害的发生或者扩大具有过错。它包括以下三种情况。

（1）受害人对于损害的发生具有故意。《侵权责任法》第27条规定，损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。受害人故意包括受害人明知自己的行为会导致损害结果的发生，而希望或者放任此种结果的发生，如受害人故意跨越设有危险标志的路坑而致损。受害人的故意并非在任何情况下都可成为免责事由。如果加害人对损害发生也具有过错但其行为构成了损害发生的原因，则应根据混合过错处理。

（2）受害人具有重大过失。受害人的重大过失是指受害人违反了一般人应当具有的注意义务从而使自己的合法权益遭受了损害。我国立法没有明确规定受害人的重大过失是否构成免责事由，理论上认为，受害人的重大过失构成免责事由的前提是加害人没有过错。

（3）受害人具有一般过失。所谓一般过失是指行为人违反了保护自己的合法权益所应当具有的注意义务。通说认为，在严格责任中，受害人在损害发生中的一般过失常常不能成为加害人免责或减轻责任的事由，但在过错责任中，受害人的一般过失可以成为被告人免责或减轻责任的事由。

以上三种过错形式导致被告免责还是减轻责任，应区分两种情况：一是发生除受害人本人的行为外没有导致损害发生的其他原因，因此受害人应当自己承担由此而造成的损害；二是对于损害的发生，加害人与受害人均有过错，受害人的过错可以成为加害人责任减轻或者免除的事由。

（二）第三人的过错

所谓第三人的过错是指第三人对于损害的发生或者扩大具有过错。《侵权责任法》第28条规定，损害是由第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。

第三人的过错包括两种情况：一是第三人的过错导致了损害的发生；二是第三人的过错导致了损害的扩大。如果被告能够证明第三人过错的成立，就可以减轻或者免除被告的民事责任。如果能够证明第三人的行为是损害发生的唯一原因并纯粹由第三人的过错所致，被告即可免责。在第三人与被告的行为都是损害发生的原因并且对于损害的发生都有过错但不构成共同侵权的情况下，第三人的过错将导致被告责任的减轻而非免除。

（三）不可抗力

不可抗力，是指不能预见、不能避免并不可克服的现象，包括某些自然现象，如地震、台风等；也包括某些社会现象，如战争等。

《民法通则》第107条规定，因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。《侵权责任法》第29条规定，因不可抗力造成他人损害的，不承担责任，但法律另有规定的除外。作为免责事由，不可抗力必须是损害发生的唯一原因或者最终原因。根据我国现行法律的规定，不可抗力既是合同责任中的免责理由也是侵权责任中的免责理由。有关判断不可抗力的标准，本书合同法部分已经介绍，不再赘述。