第二节　损害赔偿——侵权责任的主要承担方式

一、侵权损害赔偿的概念与特征

侵权损害赔偿，是指加害人因侵权行为造成他人财产或人身损害，依法应承担的以给付金钱或实物补偿受害人所受损害的民事责任。也可以说，请求损害赔偿是一种法律制度，即由侵权行为法确认的赔偿原则、赔偿范围、赔偿方法等构成的各项制度的总和。

与其他损害赔偿，比如违约赔偿、保险赔偿等相比较，侵权损害赔偿具有如下特征：

1.赔偿的基础是赔偿义务人实施了侵害他人财产和人身的侵权行为。在违约赔偿和保险赔偿中，双方当事人都事先对一定的民事权利义务进行约定，当发生约定的事由或者违反约定的义务时便产生赔偿问题。而侵权赔偿关系的双方当事人没有约定的基础，直接基于侵权行为而产生赔偿。

2.赔偿的目的是在保护受害人的同时制裁加害人。在保险赔偿中，目的在于分散社会风险，不在于制裁。而在违约赔偿中，目的在于对非违约方进行救济，不在于对违约方进行制裁。

3.赔偿的范围既包括财产损害赔偿也包括精神损害赔偿。在违约赔偿中，仅涉及财产损害赔偿问题。在保险赔偿中，不管是否涉及财产损失，均以保险金额为限，即赔偿范围不得超过保险合同约定的保险金额。

二、侵权损害的赔偿原则

侵权损害赔偿的原则，决定于侵权损害赔偿的目的和实现条件。一般认为，侵权损害赔偿以抑制加害人行为为社会目的，以补偿受害人损失为一般目的，赔偿责任又以加害人的经济状况为实现条件，所以，在侵权损害赔偿制度中，应贯彻如下原则：

1.全部赔偿原则

全部赔偿原则，是指不论加害人在主观上是出于故意或是过失，也不管加害人是否受到刑事、行政制裁，均应根据受害人所受财产损失的多少、精神损害的大小等，确定赔偿的范围。

这一原则主要决定于损害赔偿制度以补偿受害人损失为目的。受害人所蒙受的损失，是因为加害人的侵权行为所致，所以，加害人应当对所有的损失进行赔偿。这是侵权损害赔偿的基本也是最重要的原因。

一般认为，全部赔偿包括：对受害人造成的财产损害，包括直接损害和间接损害；对受害人造成的精神损害。

2.限定赔偿原则

在特殊侵权行为的场合，如果实现全部赔偿，可能因赔偿数额过巨而使加害人不堪重负，从而影响加害人为了社会公众利益而进行的经济活动。基于此，在有些特殊情况下，比如环境污染致人损害、高度危险作业致人损害等，又不得不实行限定赔偿原则。

3.惩罚性赔偿原则

惩罚性赔偿原则，主要决定于抑制加害人侵权行为的目的，多实行在产品责任中。在产品责任制度中，以保护消费者为核心，此问题关系到消费者、经营者乃至整个社会经济秩序的安全和经济发展，所以，相关法律明确规定了惩罚性的赔偿原则。⁽¹⁾

4.考虑当事人经济状况的原则

在实行全部赔偿原则时，实际上是以加害人的赔偿能力为实现条件的，如果加害人虽然应当全部赔偿但又无力全部赔偿时，不得不在其赔偿能力限度内进行赔偿。《侵权责任法》第23条规定，因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害的，由侵权人承担责任。侵权人逃逸或者无力承担责任，被侵权人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。《民事诉讼法》第222条和第223条的规定，也体现了这一原则，即采取强制执行措施时，应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用和必需品。

5.衡平原则

衡平原则是指加害人对侵权事实的发生没有过错或者双方当事人对侵权事实的发生均无过错的情况下，应当由双方当事人公平、合理地分担损失。《侵权责任法》第24条规定，受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。

在对损害赔偿的民事责任承担中，衡平原则是民法发展的需要。在过错责任之外，除了适用列举性的无过错责任，仍然存在大量的双方都没有过错的致害情况，对这种损害，如果在法律上不加以规定，其结果可能是由受害人承担全部损失，这与民法追求的公平、正义不相符合；如果由加害人承担全部损失，显然是将民法规定的无过错责任原则扩大适用，所以也不甚合理。在这种情况下，适用衡平原则来分担损失应该是最佳的选择。

三、损害事实及其赔偿

损害事实是指一定的行为致使权利主体财产权、人身权受到侵害并造成财产利益和非财产利益的减少或灭火的客观事实。

损害事实包括两大类：一是对财产权利的损害事实；二是对人身权利的损害事实。

（一）对财产权利的损害事实及赔偿

1.对财产权利的损害事实

按照《民法通则》第117条的规定，侵害财产权的主要形态有：侵占财产和损坏财产。侵占财产是指行为人将他人所有或合法占有的财产转为由自己非法占有，使原所有权人或合法占有人丧失所有权或占有。损坏财产则不转移占有，而是破坏所有权人或占有人所有或占有之物，使之价值减少或丧失。需要注意的是，对财产权利的损害不限于对所有权的侵害，在市场经济条件下，对所有权以外的其他财产权包括用益物权、担保物权、债权等的侵害，更为常见。对财产权利的损害事实包括直接损失和间接损失。

（1）直接损失。是受害人现有财产的减少，也就是加害人不法侵害受害人的财产权利，致使受害人的现有财产直接受到损失。如财物被毁损、被侵占而使受害人财富直接减少。

（2）间接损失。是受害人可得利益的丧失。一般说来，对间接损失的认定需注意如下事项：间接损失是未来的可得利益，而不是既得利益；丧失的这种未来利益是具有实际意义的，是必得的利益而不是假设的利益；这种可得利益必须是在一定范围内的，不可在逻辑关系上无限制扩展。

2.对财产权利造成损害的赔偿，实际上就是赔偿直接损失和间接损失。

对直接损失的赔偿，一般坚持全部赔偿原则，按照《民法通则》的规定，叫折价赔偿，就是将被侵害的财产计算出实际减少的价值，然后按照实际减少的价值进行赔偿。比如，侵害财产致使原物灭失的，以原物的原有价值进行赔偿；如果侵害财产使原物受到破坏或者可以返还原物或恢复原状的，但原物价值仍然受到一定影响的，就要计算出原物实际减少的价值而进行赔偿。

对间接损失的赔偿相对来讲比较复杂。理论上认为，应首先确定间接损失的赔偿场合。根据损害赔偿的基本原理，赔偿间接损失，并不在于侵权行为的方式和侵害的权利种类，而在于受害人确因侵权行为而丧失了可得到的利益。

对间接损失的计算，首先也需要计算间接损失的价值。在计算间接损失的价值时，应当注意：财产的损害本身属于直接损失而不是间接损失；如果侵害的财产是生产资料，受害人因财产被侵害而无法进行生产的时候，不能在计算财产损害的间接损失的同时，再计算受害人停产的误工工资，因为这两项内容是同一性质损失，不可重复计算。

（二）对人身权利的损害事实及赔偿

1.侵害人身权的损害事实最终表现为人格利益损害和身份利益损害。

（1）人格利益损害。人格利益损害是加害人侵害他人的人格权所造成的损害事实。由于人格权的内容十分广泛，在理论上，又将人格利益损害分为人格利益的有形损害和人格利益的无形损害。

有形损害首先表现为自然人的身体、健康受到损伤和生命丧失。对生命权、健康权、身体权的侵害，直接破坏了人体组织和器官的完整性和正常机能，甚至造成生命的丧失，从外在形态上是有形的。其次，有形损害还表现为自然人为医治伤害以及发生死亡时的后事处理等支出的费用。此外，伤残者的误工的工资损失、护理伤残者的误工损失、丧失劳动能力或死亡引起的被伤亡者扶养的人的扶养费损失等，都属于有形的损害。

无形损害主要是对无形的人格利益，比如姓名、名誉、隐私等进行侵害所引起的损害，由于这些人格利益是无形的，所以侵害这些人格利益造成的损害也是无形的。从司法实践来看，无形损害主要表现为两个方面：一是一般人格利益的损失，即人格评价被降低、隐私被泄露、自由被限制、名称被非法使用等；二是受害人的精神创伤和痛苦。

需要注意的是，有形损害和无形损害的区别不是绝对的，比如，对生命、健康、身体权的侵害，除了造成财产损害之外，也会引起受害人的精神创伤和痛苦；相反，对名誉、名称、肖像等权利的侵害，除了造成受害人的精神痛苦外，财产损失也在所难免。

（2）身份利益损害。身份利益损害是侵害身份权所造成的损害事实。具体讲，身份利益损害包括：①亲情关系的损害。比如侵害亲权，破坏了亲子关系，使父母与未成年人之间的亲情受到损害。②财产利益的损失。比如因加害人的行为使父母不能履行对未成年子女的抚育义务或者亲属之间的赡养扶养义务，又比如因加害人的行为侵害了荣誉权人获得物质利益的权利等。③精神创伤和痛苦。

2.对人身权利损害的赔偿

对人身权利损害的赔偿，理论上有财产损害赔偿和精神损害赔偿两类。由于精神损害赔偿比较复杂，后文专门进行讨论，这里仅讨论财产损害赔偿。对人身权利受损害进行财产赔偿的法律依据，是《民法通则》第119条的规定，即侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。由此，可以将对人身权利损害的赔偿区分为致人伤害（包括残废）的赔偿和致人死亡的赔偿两方面。

（1）致人伤害的财产赔偿。根据《民法通则》的规定和对司法实践的总结，致人伤害的财产赔偿内容包括：①医疗费。具体又包括挂号费、医药费、治疗费、检查费、住院费、护理费等。②与医疗有关的交通费和伙食补助费。③误工减少的收入。包括受害人本人误工减少的收入和护理人员的误工减少的收入。

如果致人残废，除了赔偿上述费用外，加害人还应当赔偿如下费用：①残废者生存期间的生活费和靠其扶养的人的生活费。②残废用具费。比如瘫痪后购买的轮椅、截肢后安装的假肢、失明后安装的假眼球等。

（2）致人死亡的财产赔偿。依据《民法通则》的规定和理论上对司法实践的总结，致人死亡的财产赔偿内容包括：①死者治疗期间的医疗费。②死者治疗期间因误工而减少的收入。③丧葬费。④死者生前扶养的人的生活费。关于后两笔费用的具体数额，法律无统一规定，《民通意见》第147条仅规定应根据实际情况确定。除了《民法通则》和《民通意见》的原则规定外，我国相关特别法也有特别的规定，比如1991年国务院发布的《道路交通事故处理办法》对交通事故致人死亡的赔偿数额作了明确的规定；⁽²⁾1993年国务院修改通过的《国内航空运输旅客身体损害赔偿暂行规定》对旅客在航空器内或上下航空器的过程中死亡的赔偿作出了定额化赔偿的规定。⁽³⁾

（三）过失相抵规则和损益相抵规则

在确定损害赔偿的数额时，必须考虑过失相抵规则和损益相抵规则。

1.过失相抵规则，是指受害人对损害的发生或扩大也有过失时，可以适当减轻或免除加害人的赔偿责任的法律规则。《民法通则》第131条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”《侵权责任法》第26条规定：“被侵权人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”过失相抵的立法理由主要在于，行为人只应对自己的过错行为承担责任，而不应对他人的过错行为造成的损害负责。

一般说来，过失相抵规则的适用应具备如下条件：

（1）受害人主观上有过错。也就是说，对损害的发生或扩大，受害人主观上存在过错。

（2）受害人的过错行为是损害发生或扩大的原因之一。

（3）受害人有过失相抵能力。这是说受害人对损害的发生或扩大有识别能力。上述条件一旦具备，加害人就可能减轻甚至免除赔偿责任。理论上认为，过失相抵应当根据加害人与受害人各自的过失对造成损害的原因力的大小来认定过失程度的比例，从而确定减少或免除加害人赔偿责任的比例。

2.损益相抵规则

损益相抵规则是指受害人基于同一原因受到损害并受有利益，在决定损害赔偿额时，将所受利益从全部损害额中抵销的法律规则。这一规则既适用于违约损失赔偿（前文合同责任部分也论及），也适用于侵权损害赔偿。我国侵权责任法对此没有明确规定，但司法实践中经常遇到这个问题。

根据具体的司法实践，损益相抵规则在侵权赔偿领域的适用场合主要有：

（1）毁损残存物。一般认为，凡具有一定价值的毁损残存物，都应进行损益相抵。这主要是因为，侵权损害赔偿贯彻全部赔偿原则，某项财产发生毁损，其赔偿为该项财产的实际价值，如果受害人获取此项价值的赔偿而对尚有一定价值的残存物仍占为己有的话，对受害人来讲无异于因损害而使其财产发生增值。这显然违背了填补损害的赔偿目的，对加害人不公平。

（2）因损害免于支付而节省的费用。比如侵权人撞坏了他人的汽车，除承担修理费用外，对修理期间减少的营运收入，也应予以赔偿。但受害人在停止营运期间，减少了汽油等营运费用，自应从营运收入中扣除。

（3）以恢复原状方法赔偿损害时新旧物价值的相抵。恢复原状，实际上是损害赔偿的特殊形式。当发生财产被损坏时，凡能恢复原状的，应尽量恢复原状。在一般情况下，恢复原状很难找到新旧程度相当的物，如果需要以新换旧，新旧物的差价原则上应予扣减。

需要注意的是，下列情况一般不适用损益相抵规则：

（1）赠与财产不能相抵。当受害人因侵权行为处于困境时，第三人有可能为帮助受害人渡过难关而为赠与行为。当计算加害人对受害人造成损害的赔偿额时，不能将受害人得到的捐助扣除。

（2）基于亲属法上的特殊身份所获利益不能相抵。侵权行为发生后，受害人基于亲属法上的特殊身份所获得的利益主要有继承、对他人的扶养请求权等。在计算损害赔偿额时，加害人不得以死者留有遗产或者已经有人扶养死者生前扶养的人等为理由主张损益相抵。

（3）保险赔偿金不能相抵。保险赔偿的目的在于将受害人遭受的损失分散于社会，不在于减轻或者免除加害人的责任。

（4）国家、企业发放的抚恤金、退休金、军人转业费不能相抵。因侵权行为致人伤亡，国家或企业为了照顾相关人员及家属，依据劳动保护或其他规定发放给死者家属或伤残者本人一定抚恤金、退休金、军人转业费等，不能从加害人应承担的损害赔偿额中扣除。

四、精神损害赔偿

（一）精神损害与精神损害赔偿的概念

精神损害是指加害人的侵权行为对民事主体精神活动的损害。在法律理论上，这种损害既包括生理上和心理上的损害，也包括精神利益的损害。《民法通则》第120条规定，公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。《侵权责任法》第22条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”可见，《侵权责任法》扩大了精神损害赔偿的适用范围，不再仅限于以上四种权利，而是所有的人格权和身份权受到损害，产生精神损害的，都可以要求精神损害赔偿。

生理上的损害主要是侵害权利人的生命、健康、身体各部分所造成的生理上的痛苦；心理上的损害主要是对权利人的情绪、感情、思维、意识等进行伤害造成受害人心理上产生恐惧、不安、愤怒、焦虑、悲伤、沮丧、抑郁、绝望等不良心态；精神利益的损害主要是指侵害了民事主体的精神利益，比如法律明确规定的姓名、肖像、名誉、荣誉、信用、贞操以及婚姻家庭等方面的人身利益，从而造成的精神利益的损失。精神损害赔偿是指加害人因其侵权行为侵害了他人的精神利益而应承担的赔偿责任。

（二）精神损害赔偿的性质

精神损害赔偿，从法律性质上讲属于财产赔偿责任。

确定精神损害赔偿的财产责任性质，除了法律上的依据外，尚有两方面的理论依据：

其一，精神损害赔偿主要是以财产作为对损害的救济手段。虽然《民法通则》第134条规定的赔礼道歉、恢复名誉、停止侵害、消除影响等都属于救济精神损害的方式，但最根本也是最有力救济受害人的手段应当是得到金钱上的赔偿。

其二，精神损害赔偿的基本功能是填补损害。理论上对于精神损害赔偿的功能虽然还存在不同的认识，但对其填补损害的功能基本上达成共识。精神损害是无形的损害，虽然绝大多数这类损害无法用金钱的标准加以衡量，但在各种救济手段中，只有金钱赔偿才最能弥补受害人所遭受的精神痛苦和精神利益的损失。

（三）精神损害赔偿的适用范围

从救济的权利类型看，如前所述，涵盖了所有的人身权。

从损害的利益来看，精神损害赔偿的范围应该包括精神利益的损害赔偿和精神痛苦的损害赔偿。

精神利益的损害主要包括：

（1）精神利益损害所引起的直接财产损失。比如身份权受侵害之后，造成被扶养人的扶养请求权丧失：名誉权、肖像权、姓名权、隐私权等精神性的人格权受侵害之后，为恢复权利所支出的必要的费用等。

（2）精神利益中包含的财产因素的损失。在法律保护的各种精神利益中，基本上都具有财产因素，当然有些比较明显，比如姓名权、名誉权、荣誉权、信用权等；有的不甚明显，比如自由权、贞操权、配偶权等。侵权行为发生后，必然会使这些财产因素遭受损失。比如某公司的名誉权、荣誉权受到侵害时，必然使该公司在商业活动中蒙受损失；某公民的自由权受侵害时，必然致使其不能正常工作，蒙受劳动收入或劳动报酬上的损失等。

（3）生理上的痛苦。这是指当侵犯的是他人的生命权、健康权或者身体权时，受害人因此承受的生理上的疼痛。精神痛苦的损害主要是指受害人在心理上产生的不良心态，诸如恐惧、不安、焦虑、绝望、悲伤等。这种不良心态本身就是受害人所招致的精神伤害。从民法的发展历史看，扩大精神损害赔偿的范围是社会文明进步、法律不断发展完善，权利意识、法治意识不断加强的结果。

（四）精神损害赔偿金的确定

由于大部分精神损害是不能以金钱来衡量的，所以，确定精神损害赔偿金就不能用财产损失赔偿的计算方法进行。

在西方国家的精神损害赔偿制度中，关于精神损害赔偿金的确定，不同国家奉行不同的原则，这些原则主要有：

1.酌定原则。即不制定统一的赔偿标准，而是由法院根据案件的具体情况酌定。英美法系的国家和地区主要奉行这一原则。

2.比例赔偿原则。即按照有关医疗费确定一定的比例进行赔偿，将生理痛苦和心理痛苦的赔偿数额标准化。德国奉行这一原则。

3.标准赔偿原则。即确定每日赔偿标准，按标准计算赔偿金数额。丹麦奉行这一原则。

4.固定赔偿原则。即制定固定的赔偿金表格，规定各种精神损害赔偿的固定赔偿数额，法官只需依照表格上确定的数额进行判决即可。日本奉行该原则。

5.限额赔偿原则。即规定精神损害赔偿的最高限额，法官可在该限额下酌定具体数额。埃塞俄比亚奉行该原则。我国关于精神损害赔偿金的确定原则，无论在理论上还是在司法实践中，都没有达成共识。⁽⁴⁾